收受财物后退还或者上交的定性问题的思考

　　摘要《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定为司法实践处理受贿案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为,“及时退还或上交,不是受贿”怎样理解,对退还或上交是否“及时”怎样评判。只有综合考虑,才能正确判断行为人是否构成受贿。 
　　关键词受贿 退赃 退交 

　　 
　　一、《意见》第九条是否涵盖了所有案发后退交的行为

　　国家公务人员私自利用职务上的便利,收受请托人财物并为请托人谋取利益,但在案发前上交或者所收财物的,是否仍然可以定性为受贿罪,司法实践和理论研究中一直存有分歧。一种意见认为这属于受贿既遂后的赃物处置问题,罪名仍成立,退赃只会影响量刑轻重。另外一种观点则认为,依据我国当前的刑事法律规定,如果是在案发以前退还或者上交所收受财物的,可以不定性为犯罪。 
　　两高联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(2007年7月8日)》(以下简称《意见》)第九条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿(第一款)。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或上交的,不影响认定受贿罪(第二款)。”解释为司法实践处理该类案件提供了明确依据,但在理解和运用中,对相关问题仍存分歧。 
　　如果认为《意见》第九条两款规定涵盖了所有案发前退还或上交的所有行为,就容易认为该条第二款的规定是从反面对第一款内容作的确定的解释,从而推断只要在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前退还或上交的即不能认定受贿,这就必然将“及时退还或上交”作扩大解释。只要行为在被查处前主动退还的,都应认定为是及时退还。 
　　实践中受贿人收受财物后,在案发前退还或上交所收财物的情况相当复杂,主客观上均有不同表现,可以分为三种情形:第一种,受贿人并无收受财物的故意,收受人确实无法推辞而收下财物,收受后及时将财物退还行贿人或上交的。第二种,收受财物后没有在合理的时间内退还行贿人或者上交的,但在案发前能自动退还或上交的。第三种是收受财物后因自身或与其有关联的人被查处,认为相关机关已经掌握自己罪行的情况下,为掩饰犯罪而退还或上交的。显然,《意见》第九条仅对第一种、第三种情况作出了明确规定。对第二种情况并未作明示的规定。 
　　笔者认为,第二款规定的情况属于典型的为了掩盖罪行而“被动”性的“退赃”行为,该条款的规定属于法律解释学中的“注意规定”,是对受贿行为的提示性说明,与第一款不是非此即彼的关系。司法解释难以穷尽所有不符合“主动性”条件的退还或上交情况予以规定,需要司法人员根据法律的原则和精神进行具体判断。参与《意见》制订的陈国庆、韩耀元认为,受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员职务的廉洁性。国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并已收受请托人财物的一般应认定为受贿既遂。如果不分数额,不分退还的时间长短,只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”,都不以犯罪处理的话,势必带来“先收钱再说,是否退还观望再定”的心理误导,有可能放纵犯罪。因此,《意见》才规定“及时退还或上交的不是受贿”。因此,如果行为人受贿后未能“及时”归还或上交,即使在被查处前主动归还或上交,仍按犯罪一般原理,属于受贿既遂后的赃物处置问题,不影响定罪。

　　二、“及时退还或上交,不是受贿”的定性分析 

　　根据《意见》的规定,及时退还或上交的法律后果“不是受贿”,那么对“不是受贿”又如何定性评价呢? 
　　第一种意见认为司法解释对于收受财物的及时退还或上交的行为以非犯罪化论处。主要理由,司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形,应当认为无论当时是否就有受贿故意,收受后只要及时退还的,都不再认为是受贿。体现了宽严相济的刑事政策,有利于鼓励那些受贿人及时改正错误。 
　　第二种意见认为“不是受贿”应理解为“情节显著轻微不认为是犯罪”。理由是,及时退还的法律效果是基于《刑法》第13条“但书”之规定,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。 
　　第三种意见认为“不是受贿”应当理解为本质上不属于受贿行为。理由主要是,《意见》中不以受贿认定的“及时退还”同样要求行为人主观上具有主动性,不仅在收受财物时主观上不具有受贿故意,而且在排除阻却退还的事由后客观上能够立即退交财物。既然行为人主观上不具有受贿故意,那么行为人的收受行为也就不是受贿行为。 
　　笔者认同第三种意见。理由主要是: 
　　(一)刑事政策不能作为司法解释来突破立法原来的本意 
　　上述第一种意见认为《意见》第九条之规定是出于当前刑事政策的考虑,有意解脱一部分行为人的受贿行为。笔者认为,党和国家为了能够指导刑事立法和司法,所以制订了刑事政策或策略,其指导立法的主要形式是通过立法将某种行为作出入罪的规定表现出来,要在司法过程中贯彻刑事政策,必须基于基本法律规定的前提,同时还将受到刑事基本原则的约束,而不能突破现有的法律规定将已经构成犯罪的行为曲解为非犯罪行为。司法解释是“两高”在法律规定的框架内对被解释对象的解读和阐释。解释不能违背立法意志,并且不能突破立法框架,这是司法解释的当然规则。行为人收受请托人财物后的退还财物或上交财物的行为,在依法可以排除不构成受贿罪时,才能对该行为作“不是受贿”处理。否则,其退还或上交的事实,属于受贿行为完成后的事后赃物处置问题,不管其退交行为系出于害怕法律制裁,还是真心悔改,或心想没能完成请托人的请求而主动退回,抑或其他缘由,均不影响行为人受贿罪的成立。 
　　(二)对及时退还或者上交行为不认定为受贿罪 
　　《意见》第九条第一款规定收受财物后及时退还或者上交的行为不是受贿,其法理依据在于行为人不具有受贿故意。不是将已构成受贿罪的行为作非罪处理,而是因为该行为本身不构成犯罪。行为人收受请托人财物后如能及时退交,虽在客观上收受了他人财物,但没有受贿的主观故意,因而不符合受贿罪的构成条件。实践中,如果行为人对行贿人送财物当场确实无法推辞或者对请托人给付财物的行为缺乏心理准备,并且没有收受财物的故意,未能及时考虑是否接收请托人就随即离开;或者行为人受请托人蒙骗,事后才发现留有财物,却找不到请托人;或者在行为人完全不知情的情况下,请托人以各种名义将财物送给行为人近亲属等。如果上述情况下行为人知道真相后,能及时将财物及时退还或上交,就不认为其存在受贿故意,当然不能作受贿罪处理。