试论使用欺骗和窃取手段获取他人信用卡后使用行为的定性

　　（三）本案不构成抢夺罪
　　抢夺罪在客观方面表现为乘人不备、公然夺取公私财物的行为。所谓公然夺取是指行为人当着公私财物所有者或保管者的面，乘其不备，公然夺取财物，在财物被夺的瞬间，被害人立即意识到财物的损失，并且这种公然夺取没有采用暴力或暴力威胁，否则将构成抢劫罪。本案中，徐某基于受骗将银行卡及密码交给周某用于汇款，周某通过后来的秘密离开徐某的行为从而有机会取得银行卡内存款的支配与控制。按照社会的一般观念，周某通过欺骗手段持有银行卡时，手机已处在其的占有之下，这并不符合抢夺罪的对他人财物“公然夺取”的特征。那能否认为周某以上厕所为由离开的行为是分散被害人注意力，当着被害人面乘其不备而公然夺取手机呢？显然答案是否定的，作为被害人徐某在周某秘密离开的瞬间，其也没有立即意识到财物的损失，因此不符合抢夺罪中趁人不备、公然夺取的行为特征。
　　（四）本案构成盗窃罪
　　近年来，一些学者对盗窃罪提出了一些新的看法。该论者的基本观点是：“秘密窃取并不是盗窃罪的本质特征，秘密与公开，并不能区分盗窃罪与抢夺罪。”要是以平和的手段窃取他人财物的行为，不论公开与否，均应以盗窃罪论处。刑法专家张明楷教授也认为，盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪。
　　笔者对此持相同观点，因此盗窃与抢夺的本质区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。换言之，构成抢夺罪必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。
　　本案周某为非法占有他人财物，以编造的虚假身份，在网络上骗取徐某的信任，并故意与徐某发展成男女朋友关系。后周某以其哥哥办工厂须转账汇款而阜阳没有其银行卡所对应的银行的虚假事实，顺利从徐某处骗得银行卡及密码。但徐某提出与周某一起用卡内存款进行汇款，因该要求，周某没有成功汇款，因此银行卡虽在周某手上，但还是在徐某的视线范围，周某只是骗取了银行卡的暂时持有。那周某是否构成侵占罪？答案是否定的。因为周某采用欺骗的手段持有他人财物，属于恶意的非法占有，不符合侵占罪中“合法持有后非法侵吞的特征，不成立侵占罪。那是盗窃还是诈骗呢？在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，应认定为盗窃罪；若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定为诈骗罪。本案银行卡虽仍在徐某的注视和监控范围内，但该银行卡已暂时脱离徐某之手被周某恶意占有，此时已不再是被害人徐某紧密占有的财物。后来周某为脱离被害人的监控范围最终支配控制财物，以上厕所为由携卡乘机逃跑以达到非法控制财物的目的。因此，周某从暂时取得财物到最终有效控制财物采取的均是比较平和的手段，其行为实际上是一种趁人不注意将他人财物窃为己有的行为，完全符合盗窃行为的“秘密窃取”特征，即周某用自以为不会被财物控制人发觉的手段窃走财物，应构成盗窃罪。