期待利益赔偿的经济分析

      合同违约的救济方式主要包括损害赔偿和强制履行，在两大法系中，这两种方式的地位却不一样，英美法系倚重前者，而大陆法系更重视后者。而期待利益赔偿是损害赔偿的救济方式中最重要的一种，同时也是经济学分析合同法研究中对合同救济所认可和加以分析的主要方式。期待利益赔偿一定程度上能够提高交易的效率，能使要约人内在化承诺人的合同利润，在决定履行还是违约的问题上给了要约人一个适当的激励，同时在他决定防范投入上也给了一个适当的激励。但在现实中，期待利益赔偿仅在使承诺人认为履行与违约无差异时才是完全的，其计算非常困难，达到精准的计算在现行法律下是不现实的，针对此法律设计了哈德利规则、减损规则及损益相抵规则等规则来改善期待利益赔偿的作用，克服信息不对称的问题，鼓励当事人披露相关信息，克服交易中的固有矛盾。与此同时，我们在探讨期待利益赔偿与效率违约两者的关系上还可以发现，虽然其追求的目的是相悖的，但二者在肯定社会总体福利的增加的主张上，却又是殊途同归的。本文将围绕期待利益赔偿这个概念，结合相关文献对以上观点展开简要评述。
        一、 期待利益赔偿概述
        在相关文献中可以看出，英美学者在合同违约救济的著述中一般更偏爱损害赔偿，尤其是期待利益赔偿，很多论述分析也认为期待赔偿是有效率的救济，认为期待赔偿背后没有固有的原因，给出期待赔偿以鼓励信赖是因为经济上的好处并与商业预期相符，所以期待赔偿几乎成为默认的效率规则。而随着法经济学的研究进一步深入，法律学者和经济学者更加关注不完全合同的分析并取得了丰硕的学术成果，学术界逐渐对期待赔偿的效率性认识更加充分，出现了很多不同于传统的认识。
        埃里克•波斯纳（2003）认为在信息不对称和法院很难决定违约当事人估价时，期待赔偿也是不可欲的，同时，还因为该主张忽略了当事人履行前的重新协商能力，如果重新协商的成本足够低，那么不管是什么救济方式效率履行都会发生，如果救济成本比期待赔偿低并且履行是有效率的，承诺人会买通要约人同意履行，如果救济成本比期待赔偿高且履行是无效率的，那么要约人会向承诺人支付费用以免除履行责任。而且他认为合同法经济学分析中忽略了期待赔偿其他的激励作用，在期待赔偿下，承诺人的信赖投资是完全补偿的，如果承诺人希望获得投资补偿而不管交易的效率与否，承诺人会过度投资。期待赔偿作为默示规则忽略了当事人为自己合同设计救济规定的能力，因此经济学在解释合同法方面失败了。[1]
        对此，笔者认为，波斯纳对合同法经济学违约救济的期待利益赔偿规则的担心有一定道理，但据此作为推断经济学在解释合同法方面失败的原因未免过于绝对。首先，从经济学上来看，期待利益赔偿使当事人双方获得比其他赔偿规则更大范围的效率性选择，会增加当事人谈判的共同价值，最大化总价值的吸引力使当事人更偏好期待赔偿；其次，针对期待利益赔偿规则带来的道德风险及违约损失，司法理论上设计了哈德利规则、减损规则及损益相抵原则来加以改善，虽然波斯纳在文章中引入扩张责任法则在理论上对哈德利规则加以批判，但实际中规则改善的作用也不能被否定；再次，当前大量合同法经济学的文献对期待利益赔偿的分析不断深入，重新协商思想和选择合同的理念在理论研究中得到了广泛应用，经济学的效率要求当然的成为期待利益赔偿分析的准则；最后，在当前合同法的经济分析中，期待利益赔偿的救济途径并未被看作唯一的或者最佳的合同救济方式，在面对大量不确定因素时，信赖利益赔偿、约定赔偿及强制履行等合同救济途径同样可以成为合同违约救济的有效途径，重要的是能做到因合同而制宜，把握效率的标准，实现社会效益的极大化。因而，合同法的经济学分析及期待利益赔偿规则的存在仍然有其必要性和价值性。
        二、期待利益赔偿的效率分析
        结合法律经济学的观点，当前运用经济学观点分析合同法的基础在于其效率宗旨，合同的目的在于当事人和社会共同效益最大化，合同法要弥补不完全合同的漏洞，为当事人提供正确的激励，尽力避免合同可能会产生的负外部性，促进经济增长，因为法治社会的是契约的社会，契约治理的手段不管是什么，目的都在于效率。而对期待利益赔偿的分析，法经济学也将目光集中于它的效率，包括对合同投资的激励和对有效预防的激励。但在法经济学的文献中我们发现，期待利益赔偿存在着激励过度投资的缺陷，进而并不能促进有效率的预防支出。[1]同时，法学研究也意识到了期待利益赔偿的不足，认为它并不能尽善尽美地达到赔偿的目的，但除此之外并没有别的途径，于是因为其相对的完善性就被广泛接受了。具体来看，期待利益赔偿不仅存在着补偿悖论的两难境况，其投资激励和防范激励的功能也存在着一定的漏洞：
        其一，在合同订立过程中存在这样的两难境况（即补偿悖论）：合同违约赔偿可以给要约人投入预防成本的正确激励，但也会使承诺人进行错误的投资，因为若合同履行，承诺人会因投资而增加盈余。但在违约中，因为期待利益赔偿的完全补偿性保证了承诺人不会因为较高的信赖投资而受损，所以，承诺人即使在可能违约时还有激励去投资。在合同法领域，该悖论表现为：为使要约人内在化其预防收益，它必须完全补偿承诺人的违约损失；为使承诺人内在化信赖成本，就不能给予其赔偿；合同法中规定要约人的违约赔偿必须等于承诺人的违约损失；所以合同法不能基于效率而使当事人双方同时内化成本。[2]因此有学者提出利用边际责任原则以解决补偿悖论问题和实现效率，但即使是这样，因为期待利益赔偿导致过度投资的缺陷难以解决，补偿悖论的解决在理论上没问题，在实践中还是困难重重。
        其二，期待利益赔偿在投资激励上并不完美。在投资激励的功能上，期待利益赔偿有导致过度投资之虞，因为实现最佳投资需要苛刻的假设条件，但现实中又很难达到，而在合同不完全的情况下，相关变量的不可证实性，又严重制约了措施的效果。对此，波斯纳在论著中引入了有效投资（efficient investment）的概念并举例加以说明[3]，他认为只有受允诺人基于充分有效的投资和信赖，才能够获得期待赔偿金。而笔者不赞同这种观点，因为买方能够确定得到货物的完全合同几乎不存在，而具有违约可能性的不完全合同却处处可见且各不相同，即允诺人根本无法用具体的可能性百分比来判断对方当事人违约的可能性，从而也无法通过波斯纳所举例说明的有效投资途径来实现期待利益赔偿的效率目标，因而在一定程度上还是需要司法制度上的改善和提高来解决这些问题。
        其三，在防范激励上，期待利益赔偿仍然不能产生效率的信赖标准。因为卖方履行中会有障碍，若障碍足以阻止卖方交付产品，它将违约。履行的可能性部分依赖于买方防止障碍发生的努力，这些努力是需要成本的，即预防成本。买方因为合同会产生信赖，信赖会增加履行的价值，同时会增加违约造成的损失。卖方信赖投入越多，履行中的利润越多而违约的损失越大。但在信赖投资往往不能确定时，最佳预防的结论也失去了存在的前提。正因如此，期待赔偿并不能产生效率的信赖标准，进而产生效率性的预防标准也将是困难的。
因为为了鼓励承诺人也采取最佳防范，赔偿必须不随信赖变化而变化。即使完全期待利益赔偿可能是激励潜在违约方对事故采取防范最好的条款，但它并不是对另外当事人信赖激励的最好的救济条款。
        综上，笔者认为，虽然期待利益赔偿在效率要求上存在一定的瑕疵，但由于期待利益的保护可使合同在被违反的情况下达到宛如已经如期履行的状态，只有保护期待利益，才能实现合同当事人基于合同所应该得到的利益，实现合同当事人的订约目的，只有保护期待利益，才能切实督促当事人正确履行合同，巩固信用关系，维护交易秩序。所以，尽管期待赔偿还不完善，却也是不完善中的占优者，只是还需要规制以使其更充分地发挥作用。
        三、期待利益赔偿的规制
        从上文可知，纵然期待利益赔偿有着“相对的”完善性，但期待利益赔偿并不能促进合作投资，同时增加了道德风险，承诺人过度依赖对方的允诺而不去采取措施避免违约损失，在其救济保障下，承诺人也没有动力去花费成本帮助或督促对方避免违约，所以在合同法理论上设计了哈德利规则、减损规则及损益相抵原则来对其加以规制。