作为公法与根本法的宪法

　　宪法与其他公法之间的联系，可以说是一般与个别的关系：宪法从宏观上规定了立法权、行政权、司法权等国家权力的行使原则，其他公法不过是具体地落实这些原则而已。可以说，一部宪法，归根结底是对国家权力既不得越权、也不得渎职的要求。从其他公法的视角来看，行政法是授予并约束国家行政权的法；刑法是授予并约束国家刑罚权的法；诉讼法是授予并约束国家司法权的法，等等。同时，刑法上的罪刑法定原则、刑事诉讼法上的无罪推定原则、行政法上的行政合法性原则等，都具有强烈的价值属性，只有从宪法学角度才能得到最终的理论说明。鉴于宪法与其他公法之间的这种紧密联系，我们可以说，宪法是其他公法的直接的立法依据，甚至可以说宪法是其他公法的实施细则。

　　2．宪法与私法的关系。将宪法定位为公法，它与私法在调整对象和调整方法方面会有很大的差别，那么，具有公法属性的宪法能否成为私法的立法基础呢？有学者恰当而明白地指出了宪法与民法（私法）的关系：民法以市民社会为生存领域和规范空间。但是，民法在控制国家权力培育市民社会方面，存在着功能供给不足的缺陷。市民社会的培育需要宪法对国家权力进行控制，宪法对国家权力控制得越严密，市民社会的空间就越宽广，民法规范的空间也就越大。若国家权力脱离了宪法的控制，市民社会难以生存，民法的规范空间也就越小。[36]由于民法（私法）同样是国家权力—立法权的产物，民法（私法）的质量高低同样是宪法对立法权既授予又约束这双重功能的直接反映。因此，私法对宪法存在着依赖关系而非疏离关系。有民法学者谓民法与宪法关系呈现出“径渭分明的二元格局”、“民法典（具有）相对于政治体制的中立性”、“在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑”[37]云云，其失误就在于没有看到这一点。但是，宪法与私法的关系又不像宪法与公法的关系那样密切和直接。就宪法与私法的关系而言，私法或许真的不应被视为宪法的实施细则。

　　3．宪法作用于公法、私法的机制。宪法通过宣告消极的基本权利，以规定国家权力的不作为义务的形式确定私法关系领域的范围；同时，宪法通过宣告积极的基本权利和基本义务，以规定国家权力的作为义务的形式确定公法关系的范围。这样，尽管宪法属于公法，但却通过规定国家权力的不作为义务和作为义务来调整公法、私法两个法域。公法、私法调整范围之间此消彼长的关系，取决于宪法所宣告的基本权利与基本义务之间的动态关系。因此，宪法不仅是其他公法的立法依据，而且是私法的立法基础。宪法作用于公法、私法的机制直接体现为宪法对立法权的作用。借用童之伟教授的观点，我们可以将这一机制概括为：立法机关在创制公法时，其对国家权力的设置必须遵循“宪法无授权即是禁止”的原则；在创制私法时，其对个人权利的态度应遵循“宪法未禁止即属可行”的原则。[38]

　　六、宪法是唯一的根本法宪法是唯一的由制宪机关以“人民”的名义制定的法律，这便排除了一个国家有两部或多部根本法的可能性。民法学者试图从法的重要性、常用性出发来论证民法的根本法地位，是对根本法概念的误读。而从“民法的产生早于宪法”这一前提来论证民法的根本法地位，则注定是徒劳的。[39]从一般意义上说，宪法所处的独一无二的根本法地位可通过以下两种方式体现出来。

　　1．宪法文本的宣示。在世界上142个国家的成文宪法中，规定了宪法与普通法律关系的有122部，占85.9％；规定宪法比普通法律具有更高的法律地位的，有95部，占66.9％。[40]宪法宣告自己是国家的根本法，堪称是一种普遍现象。这种方式又分为三种类型：(1)在宪法文本中使用“根本法”、“最高法规”术语。例如，我国现行《宪法》“序言”第13自然段宣告“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”；1992年《越南社会主义共和国宪法》第164条规定“越南社会主义共和国宪法是国家的根本法并具有最高法律效力。一切其他法律文件必须符合宪法”；1946年《日本国宪法》第98条第1款规定“本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效”，等等，都是此种方式的典型表现。(2)在宪法名称中使用“根本法”、“基本法”术语。例如，1918年《苏俄宪法》,1924年、1936年、1977年《苏联宪法》，以及1978年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国（根本法）》，都在标题中标明“宪法（根本法）”字样；1949年《德意志联邦共和国基本法》的标题，也都表明了宪法的根本法地位。(3)在宪法名称和宪法文本中都不使用“根本法”、“最高法规”、“基本法”术语，而是在文本中宣称宪法具有高于普通法律的效力。如1974年《南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法》第206条规定：“共和国宪法和省宪法不得违反南斯拉夫社会主义共和国联邦共和国宪法。一切法律以及社会政治共同体机关的其他条例和一般文件，以及联合劳动组织、其他自治组织和共同体的一般自治文件，必须同南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法一致。”

　　当然，宪法文本这种自我加冕性质的宣示，仅具有形式意义。尽管如此，这种宣示所表达的是民主宪政潮流中一种具有普遍性的、最低限度的政治共识，是多数文明国家共有的一种政治姿态。我国依据普通法律修改宪法的现实，是一种由多种原因造成的不正常现象。尽管这种现象可能还会延续下去，但作为法律学人，我们不应以“良性违宪”为托辞对此提供辩护。

　　2．违宪审查制度的确立。政治国家既可立法，又可废法，故无论私权本身，还是私法本身，都无法抵御国家权力对私人自治领域的非法侵入。因此，违宪审查制度就成了确保宪法之根本法地位的必不可少的制度设置。违宪审查制度的确立，最常见的是以下两种方式：(1)在宪法文本中确立违宪审查制度。这种方式以宪法中确立了专门的违宪审查机构为标志。在宪法中确立一个专门的违宪审查机构，与单纯地宣告宪法是根本法或者具有最高的法律效力相比，具有更强的实质意义。在世界各国的宪法中，专门的违宪审查机构有众多的名称，如德国、意大利、葡萄牙等国宪法称之为“宪法法院”，法国宪法称之为“宪法委员会”，韩国宪法称之为“宪法裁判所”，阿拉伯联合酋长国临时宪法称之为“最高法院”，古巴共和国宪法称之为“全国人民政权代表大会”，等等。当然，宪法文本本身并不能确保违宪审查制度的实效。(2)通过宪法判例确立违宪审查制度。此种类型的违宪审查制度是在实践中形成的，因而是富有实效的，以美国最为典型。

　　七、结语宪法是公法，谓其属性，是相对于私法而言；宪法是根本法，谓其在整个法律体系中的地位，是相对于普通法律而言。将根本法与公法、私法（以及社会法）并列，其实是混淆了两种不同的法律分类。

　　宪法既不能“超越”公法、私法的划分（所谓宪法既不是公法，也不是私法），也不能“穿越”公法、私法的划分（所谓宪法既是公法，也是私法）。由其内容和调整方法所决定，宪法具有公法属性；由其功能和性质所决定，宪法是国家的根本法。具有公法属性的宪法，不仅是公法的立法依据，而且可以充当私法的立法基础，宪法因此而成为国家唯一的根本法。德国行政法学者奥托·迈耶所谓“宪法易逝，行政法永存”，以及中国个别民法学者所谓“民法根本法论”、“民法帝国主义”等论调，都不过是个别学者偏狭的法学观的反映。

【注释】
[1]参见梁慧星：《物权法草案的若干问题》，《中国法学》2007年第1期；梁慧星：《〈物权法〉若干问题》，《浙江工商大学学报》2008年第1期；徐国栋：《民法典与民法哲学》，中国人民大学出版社2007年版；赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。
[2]参见刘茂林、石绍斌：《宪法是法律世界中的世界观和方法论—兼对“宪法是公法的质疑”》，《法商研究》2006年第1期。
[3]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》，《法学》2006年第6期。
[4]参见童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影—民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。
[5]参见赵明、谢维雁：《公、私法的划分与宪政》，《天府新论》2003年第1期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期；孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，《法制与社会发展》2004年第4期。
[6]参见汪习根：《公法法治论—公、私法定位的反思》，《中国法学》2002年第5期。
[7]“私法至上论”亦可换言为“民法至上论”，其典型表述是“民法根本法说”、“民法帝国主义”。对于这些论调的介绍与归纳，可参见前注[4]，童之伟文。
[8]夏勇：《法治与公法》，载夏勇主编：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第601页。
[9]参见叶秋华、王云霞主编：《大陆法系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第100～102页。
[10]如著名民法学者徐国栋认为：“公法的目的，在于凭借国家权力去获取公益。”徐国栋：《民法典与权力控制》，《法学研究》1995年第1期。
[11]同前注[6]，汪习根文。
[12]对于“公法、私法异质论”所作的系统概括，可参见前注[4]，童之伟文。
[13]同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
[14]参见孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第105页、第106页。
[15]蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期；同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
[16]莫纪宏：《宪法学与公法学的关系—从立法政策学看公法学的制度价值》，《江汉大学学报》FOUG年第1期。
[17]这是孙宪忠研究员的观点，引自前注[3]，夏正林整理文。
[18]同前注[1]，赵万一文。
[19]这是莫纪宏研究员的观点，引自前注[3]，夏正林整理文。
[20]关于基本权利性质的详细论述，参见徐显明：《“基本权利”析》，《中国法学》1991年第6期。
[21]同前注[15]，蔡定剑文。
[22]由立法机关创立的法律，对法官来说只是权威性法律资料（法官法源），法官判案直接依据的是法官根据法源和案件事实的互动关系所构建的审判规范。参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第219～220页、第250页。
[23]参见韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第184页、第189页。
[24]同前注[15]，蔡定剑文；张千帆：《宪法不应该规定什么》，《华东政法学院学报》2005年第3期。
[25]参见[荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法：通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第117页。
[26]参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第406页；肖蔚云等：《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第221页；蒋碧昆主编：《宪法学》，中国政法大学出版社2004年版，第228页。
[27]同前注[25]。
[28]同前注[15]，蔡定剑文。
[29]参见林来梵：《论宪法义务》，载《人大法律评论》2000年卷第2辑，第167页。
[30]同前注[15]，蔡定剑文。
[31]同前注[2]，刘茂林、石绍斌文。
[32]同前注[4]，童之伟文。
[33]Bryan A. Gamer, Black’s Law Dictionary, West Group, St. Paul, Minn.，1999, p.683.
[34]归纳我国宪法学者的主流观点，可以说，权力制约、权利保障就是宪法的根本制度、根本（基本）原则或根本问题。对此，王广辉教授提出了异议。他认为，宪法是有了人类社会，特别是国家产生之后就实际存在着的。宪法所涉及的根本问题，经历了一个由政治领域扩大到经济领域，然后又进一步扩大到文化领域的演进轨迹（参见王广辉：《宪法为根本法之演进》，《法学研究》2000年第2期）。般啸虎教授反驳了王广辉教授的观点，并对主流观点进行了证成（参见殷啸虎：《宪法的根本法特征问题新探》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年第4期）。
[35]参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第21页。
[36]参见谭九生：《宪法控权是民法生存之基石》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。
[37]参见薛军：《“民法一宪法”关系的演变与民法的转型》，《中国法学》2010年第1期。
[38]同前注[4]，童之伟文。
[39]不少民法学者、宪法学者都认为，民法产生于古罗马，而宪法则是近代资产阶级革命的产物，故想当然地认为，民法的产生早于宪法。其实，这种比较是在实质意义上的民法（普通的民事法律，而非民法典）与形式意义上宪法（即宪法典）之间进行的，因而是有问题的。如果从形式意义上进行比较，则宪法（典）的产生早于民法（典）；如果从实质意义上进行比较，人类早期法律的特征是诸法合一，民法规范与宪法规范共存于同一部法律之中。
[40]同前注[25]，亨克·范·马尔塞文等书，第86页。