中国行政法学研究范式的变迁（上）

二  立法法学的盛行
 
虽然“诠释法学”是中国学者耳熟能详的概念，但它似乎从未主宰过中国当代的行政法学。一部分原因是，中国行政法制建设处在起步阶段时，立法严重缺漏导致“无法可释”；更重要的原因是，已有的法律往往得不到严格执行（包括在诉讼过程），执法的随意导致精致的诠释、理性的论辩无用武之地。与诠释法学的贫弱形成对照的是立法法学的盛行。
中国当代的行政法学历程，很大程度上是一段学者推动和参与行政立法的过程。早在1984年，行政法学者参与了《国家机关工作人员法》的起草。[14]此后，随着行政立法研究组的成立和行政基本法（后改为《行政诉讼法》）的起草，行政法学者大规模地参与到行政立法中。随着行政组织法（行政机关和公务员）、行政行为法（行政处罚、行政许可、行政强制等）、行政救济法（行政复议、行政诉讼和国家赔偿）三分法的确立，行政法律体系的框架渐渐明确，与之相应的立法目标呼之而出。《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》，成为行政法学的一块块记功碑。在完成前述法律的起草后，行政法学界把目光投注到迄今最为宏大、可能也最艰难的立法《行政程序法》上。
作为一种行政法法学研究范式的立法法学，在它的初创时期就已显示端倪。在近20年的时间里，立法法学主宰了行政法学研究。那些拟议中的立法是学界领袖们挥手指向的攻克目标。对众多的学者来说，它们成为预先设定的研究重点，甚至成为行政法学研究的全部天地。它们吸引了行政法学界巨大的智力和精力投资。每一部法律的制定，都伴随着相当数量的研究。在这些著作中，应松年教授主编的《行政行为法》，预示和影响了我国的立法模式，成为立法法学的一个重要代表。在硕士、博士学位论文中，立法法学也留下清楚的痕迹。例如，1993年，中国大陆最早的一批行政法学博士（北京大学的袁曙宏、中国政法大学的马怀德、中国人民大学的冯军），撰写的博士学问论文《行政处罚的创设、实施和救济》、《国家赔偿制度研究》、《国家公务员考选制度研究》，共同的特征就是探讨某一方面的制度建设。大体上，都可以归为立法法学。
立法法学的特点是“无法立法，有法修法”。一般过程为：呼吁制定某个法律，讨论、研究立法中的政策性问题，法律出台后发表注释，提出修改、完善的方案，冀望再次立法，开始一个新的过程。对立法的聚焦显示了行政法学界一个普遍的预设：中国法律的现代化必须见诸立法的进步。一个学术主张本是为立法而提出，它的意义也必须落实到立法中去。例如，大多数学者提出行政法原则，他们的最终旨向仍是这个原则将来能够写进法条。一部法律的立与不立、一个观点的采与不采，自然成为衡量学术成就的一个重要指标。
虽然在提出制定某个法律时，论证者可能也会引用权威的讲话、流行的政治口号，但立法法学不满足于模糊的、口号式的政治话语，而试图通过立法建构具体的法律制度。在这一意义上，立法法学是对传统政法法学的超越。论证方式上，通常会从立法的必要性开始，外国经验，模式选择，直到具体方案。大量的文章论文用于讨论关于“某某法”制定过程中的“若干问题”。它们似乎顾不上耐心细致的实证研究，也不屑于宏大抽象的理论思辨。在讨论和主张某个立法建议，也可能举出现实中的事例，甚至一些统计数据、调查结论。在这方面，它接近于实证研究。但整体而言，它所运用的实证研究比较粗糙，缺乏规范。
对外国法的介绍和引用也是立法法学的一个重要部分。对国外法律的重视，是我国法律界的一个传统。在行政立法研究组成立后，先后组织翻译了美国、苏联、日本、瑞士、西德、法国、英国、南斯拉夫等国的26部法律或者一些法律的介绍。应松年教授主编的《外国行政程序法汇编》（中国法制出版社1999年）、胡建淼教授主编的《中外行政法规：分解与比较》（法律出版社2004年），则是行政程序立法方面一个重要的基础性工作。中国学者翻译外国行政法的著作，迄今已超过20本；中国学者还撰写了多部介绍外国行政法的著作。这些著作在国别、时间和内容上具有明显的特点。它们涉及的国家几乎完全限于英、美、法、德、日这几个公认的法治发达国家。除了少数例外，中国学者撰写和翻译的外国行政法著作，都是新近的教科书，都力图介绍相关国家最新颖、最“先进”的理念和制度。这种状况不是偶然的。把目光集中于上述法治发达国家的最新制度，是我们在立法上“跟国际接轨”、“吸取外国先进经验”的心态相符合的。也许它还揭示了一个事实：当前的行政法学研究主要服务于立法的需要。
立法法学在中国的兴盛有它的道理。首先，法律归根到底是一种规范，法学归根到底是一门应用学科，探讨合理制度的建构是法学永恒的主题。其次，中国行政法是在法律制度严重匮乏的情况下产生和发展的，建立法律制度体系是行政法学的当务之急。第三，通过立法确立法律规则，是最迅速、有效的途径。如果没有这些立法，就很难有法律实践中的规则，以及实践中碰到的种种问题，行政法学也就是纸上谈兵。在此情况下，行政法学者义不容辞地担负起“影子立法者”[15]的角色，法学研究也自然而然地以立法为取向。在今后可以预见的一段时间内，立法法学将继续成为行政法的主流。目前行政法律体系的框架基本成型，但法律体系仍然很不完备。依照官方的计划，我们要到2010年左右才能建立比较完备的法律体系。[16] 我们还没有《行政程序法》、没有《信息公开法》、没有《人权法》，现有的行政诉讼法、国家赔偿法等法律也急需修改。中国行政立法的任务仍然很重，还有一段长路要走。
我们也要认识到，立法法学占据行政法学主流，是中国法治建构特定背景和特定阶段的现象。在威权型的政治体制下，利益团体表达功能严重不足，立法过程很大程度上是一个包括立法机构的专家和学者共同构成的“精英”的作业。在法律体系框架未定的情形下，法律现代化战略的引导下，精英参与尤其重要。但是，这种状况似乎不会永久延续。一旦利益团体日渐成熟，利益表达机制完备、法律体系基本定型后，立法将表现为不同利益团体的博弈过程，表现为一种政策性选择的过程。到那时，法案的提出将是政治和社会活动家的事，法律的起草将主要是人大和政府内的法律专家的事。同心协力、亦鼓亦呼地推动和投身法律制定将不再是行政法学者的主要工作，从事立法研究将不再成为行政法学的主流。