论行政惯例的背景、价值与现状

关键词: 法规则/经验规则/行政法源/行政惯例

内容提要: 惯例是在法规则与经验法则关系下的一个具体问题。法律规则作为理性的产物，面对社会经验时总有不少无奈与不足，这恰恰是行政惯例生成的内在动因。伴随着行政法理念的变迁，行政惯例作为非正式规范不同程度地渗透到行政法规则并发挥着不同的效用，体现缓解成文行政法规范的局限、规范行政执法裁量的合理程度、创制新的行政法规则等价值。但在行政法治理念之下，坚持在规则前提下的行政法学研究，仍然是行政法学的基本方法与立场。
 
 
      一、规则与经验之间的惯例
      马克斯·韦伯认为：“惯例为一种特定的行为，虽然存在着某一种影响，但是并不是由于任何有形的或心理的强迫，而且至少在正常的情况下，甚至也不是直接由于构成行为者特殊‘环境’的某些人仅仅是赞同或不赞同的反应。”[1]这是从社会学视角来理解惯例，它是一个行为重复地进行并为人们所认同、遵守，从而构成某个群体一种稳定的行为模式。在法学理论领域，惯例被视为穿行于规则与经验之间的特定的社会经验表现形式。法理学在探讨法规则与经验法则关系时，涉及惯例的问题就是，法除了正式规则之外，是否还应吸纳作为经验的惯例。在法学理论上，如何界定法的范围，法是否应包含正式规则之外的经验规则，决定了惯例在法规则中的地位。
      惯例可否纳入广义的法规范范围，不同理论学派素有争论。近代的分析法学派即强调正式规则，排斥其它一切经验规则。以分析法学派创始者奥斯汀为例，在其法理学框架内，任何一种法律或规则就是一个命令，这种命令包含了一种希望和一种恶，包含了责任、制裁和义务的含义。[2]道德、习惯、惯例等排除在法的范畴之外，不具有法规则的地位，任何不成规则的法都不具有意义或效力。新分析法学派的代表哈特虽在《法律的概念》中对奥斯汀的理论进行了大规模的修正，对于奥斯汀的法律命令说，哈特予以否定并以法律规则论取而代之，但对于奥斯汀科学法理学的范围，哈特还是予以坚持。[3]
      分析法学派的早期观点，遭受了其它学派的强烈批判。在19世纪下半叶，历史法学对分析法学提出质疑，指出若习惯应该被排除在法律之外，还是真正的民族法律的精神吗？法律是靠政治权力推行，还是靠法律背后的社会力量？在此基础上，历史法学阐明了习惯作为法的特定意义。梅因等人也对奥斯汀“独立政治社会起源于习惯性服从”的言说进行了批判。此后，习惯不再简单地被排斥在法律之外了。
      20世纪70年代批判法学运动，对几乎所有的传统法学进行了诘难，再次对传统上不可侵犯的法律规范和法律原则展开创造性的和多学科的攻击。[4]在这一背景下，我们注意到，分析法学派的一些代表人物虽仍在坚持其正统精神，但在如何对待法规则之外的惯例问题上，很显然作出了较大修正。正如其代表性人物麦考密克所坦白的：“作为制度事实的规则不是法律的全部，一些社会习惯可能与制定法一起发挥着作用。”[5]他还提出法学家应回答有关法律的存在、它在社会中的活动方式以及法律与社会之间的关系等问题。[6]可见，习惯、惯例已经在分析法理学的范围中重新夺回一席之地。
      在中国法学发展进程中，法律规则与社会经验规则之间的关系同样也是法学家经常面对的问题。那么，我们如何来看待法规则之外的惯例？新自然法学派德沃金的观点给我们提供了珍贵的启示，他指出在一个社会稳定的时期，分析法学或者实证主义法学是有用的，它们可以解释一个社会的法律问题。但是当一个国家处于迅速变化和动荡的时期，这种法学就不够用了，它们都忽视非规则的“原则、政策和其他准则”的作用。[7]中国的法治建设进程，或许正处于这样的时代。社会现实生活的需求变化，要求我们重新审视包括惯例在内的社会经验规则，从而满足现实所需。所幸的是，我国法理学界对习惯、惯例的研究并不少见，有些学者已经敏锐地意识到，在中国的法治激变的过程中，不论人们承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯也将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。[8]这就在我国正致力于不断完善法规范、强调规则权威的社会背景下，提出了尽管可能不受主流观点欢迎却值得反思的问题。而行政惯例则是这一问题在部门法中的具体体现，如何分析、认识行政法规则与行政惯例等非正式规则的作用关系，是行政法学面对社会现实而必须重视的问题。
      二、行政惯例的生成及意义
      从行政法学发展史看，伴随行政法理念的变迁，行政惯例以非正式规范不同程度地渗透到行政法规则之中，并发挥着不同的效用。近代行政法治发展初期，行政法理念核心为控制国家权力尤其是行政权力，避免政府走上专制独裁的老路，依法行政成为绝对的、消极的、机械的公法学原理，[9]表现为典型的形式法治。在这一理论指引下，立法力求细密，避免概括条款，习惯法、法理及司法判例、绝大多数的行政法规范解释不得为行政法之渊源，行政规章命令不得为拘束人民之规范成为近代立法国的基本信条。[10]这与早期分析法学派理论也有密切关联。既然行政机关的行为受到法律规则的严格规制，成文法成为唯一的法源，行政惯例当然没有太多的生存空间了。19世纪末20世纪初，随着资本主义经济向纵深发展，政府权力在社会经济各个领域有大量的扩张，再要求行政权力严格依议会立法行使已不能满足社会的现实需求。为适应社会对行政的需求，立法机关赋予行政机关大量的权力，其中也包括了行政机关的法规范制定权、解释权、行政裁量权。非正式规则也可能成为行政权力的解释依据或权力来源。值得注意的是，超越法律文本的解释在实践中并不少见，“依法行政”显得有些徒有虚名。并且解释规则的多端变化甚至超越法规则的做法，无疑会使人们无所适从。
      为此，行政法理论又进入了新的阶段，即重新返回到宪政框架内来进一步反思行政权力的运行，要求行政权力应受到立法机关、司法机关以及公民权利制约。在此前提之下，同时主张实施行政机关对行政法规范的解释及运用，发挥惯例等非正式规则对正式规则的补充作用，促进了立法、行政、司法三权之间的互动。[11]然而完全遵循实用主义法治模式，允许解释权任意超越法律文本，也可能从根本上毁灭规则本身存在的意义。唯有在法规则之下来探讨与非正式规则的互动作用，即选择实质法治路线，才是更为妥当的策略，行政惯例在行政法领域仍有重要意义。
      行政惯例得以生成的动因还在于其本身内在的价值与效用。由于法律规则作为理性的产物，面对社会实践时总有不少无奈与不足，而惯例作为经验规则可以弥补正式规则的种种缺陷。美国学者德博拉·斯通(Doborah Stone)在《政治决策中的艺术》中指出，在城邦[12]中，正式规则的执行和观察都必须依据非正式的“基于经验的规则”，因而执法者往往更多地是依赖于一些非正式的、也许是基于直觉的指引，并以一种符合他们自己的公正观的方式来对犯罪现象施加处罚。而他们的公正观是来自那些非正式的规则，诸如：社会习惯、相应的规范、道德信念以及现存的惯例。[13]作为理性的法规则，固然寄希望于通过正式规则将社会的所有情况囊括其中，精确完备地陈述，并意图将这种规则彻底、灵活、价值无涉、平等对待地在现实生活中贯彻落实，但是复杂的社会现实往往并不能如其所愿，正式规则也不可能完成如此多的完美要求。所以，德博拉·斯通诉诸城邦模式的规则来弥补理性的法规则。结合政策制定与执行的特点，他指出城邦模式(经验规则)与理性模式(正式规则)并存，有必要性及重要意义。这些理由包括：适当的随意处置权是必要的；政策问题过于复杂而多变，乃至于不可能形成完全详细的规则；危机感以及立法议员可能通过起草模糊的规则来取悦选民；起草不带有弥漫性激励的规则是不可能的；规则的灵活性可能要求其模糊一点；执行者是处于许多影响和压力之下，而无法彻底贯彻之；等等。[14]无疑，上述论证观点已从规则的内、外部原因，以及国家政策本身的内在特性角度全面总结、揭示了行政法规则在现实中必然依赖于经验规则这一客观事实。
      具体来说，行政惯例在规则治理之下的行政法治的积极作用，主要体现在以下几方面。一是可以弥补行政立法的缺陷。立法面对千变万化的社会现实，不可能摆脱“滞后”或者“空缺”之尴尬，在规则范围内借助、参考生活经验来进一步规范解释行政权力，既是维护现有的形式法治之需要，也是满足实质法治更高要求之需要。二是可以减少行政机关滥用裁量权。由于立法机关的目标是消除那些不必要的随意处置权，而不可能消除所有的随意处置权，[15]法规则之下的裁量权是行政权必须预留的空间，因而行政法规则时常会有不确定的概念或模糊表述，交由执法机关或执法者来裁量判断。三是参照行政惯例可在一定程度上削弱行政裁量的随意性，约束行政权力，保持权力的连贯性、一致性。如前所述，中国法治处于德沃金所谓“处于迅速变化和动荡的时期”，特定法治发展背景及发展路径决定了奥斯汀等代表的纯粹分析法学远不够用，法律的稳定性无法满足社会变化的要求，法律不能不顾及社会新的要求，更不能否定新的社会要求，不能“忽视非规则的‘原则、政策和其他准则’的作用”。这就要求行政法学不仅从形式而且从实质的角度来考察行政与法的关系。那么，行政法治的关键已不再是政府的行为是否符合形式意义上的法律，还需考察政府的行为是否符合法律的“正义性”，从而使“依法行政”上升为“合法行政”。[16]
      当然，行政惯例并不总是体现积极作用，也可能存在负面的掣肘作用，甚至破坏现行的行政法规范，给行政法治造成负面影响。常见的现象就是，部分行政规范实质上已为所谓的“潜规则”所代替，规则在原来所维系的社会秩序中已悄然走形。这些所谓的“潜规则”俨然就是名副其实的惯例，此类惯例很可能通过行政执行者与行政相对人之间明示或者心领神会的默示来得以实现。德博拉·斯通就指出，公共住房的官员为了让处于一种正式的“先得先到”制度中老年人或白人的公房申请优先得到满足，教他们如何才能取得急需住房的资格。[17]在中国特定的行政法治环境下，类似情形并不少见。行政执法部门在面临着人力、财力不足，整体社会法治程度不高，法治意识不强，配套法律规范不齐全等诸如此类的不如意现状时，执法者会在公共利益、部门利益，或者一小部分人利益选择中徘徊不定，甚至通过惯例选择性地规避法律，这种较为常见的惯例可称之为“选择性执法”，在一些行政机关“选择性执法”已成为惯用思维。这种所谓“选择性”的执法与过去背离法治规则之下的“严打”不同，前者是通过规则下的技术手段或者在裁量范围之内借助社会经验规则选择执法，这些执法背后都隐藏着一个社会普遍共知的“惯例”。诸多此类的“潜规则”虽然披着合法的外衣，但已对规则所保护的“公平正义”构成威胁，其本身往往就是权力寻租的另一种表现形式而已。比如，文化管理部门定期举行一些专项的检查工作；公安治安执法大队在一些重大节假日之前突击检查治安管理工作；环境保护部门在面对大量的执法任务而人力不继的现状面前，并不是加班加点地忙碌于执法工作，而可能借助其内部一些执法者或者执法对象知晓的经验规则来执法。税务部门执法中存在的一些惯例法则，更是常为社会公众所抨击。这些执法过程中，均存在执法时间、执法对象、执法力度等多方面的权衡与选择。虽然这些行政惯例有其实用主义的背景及缘由，但与行政法治目标还是相去甚远，正如近年来宪法学科曾经有“良性违宪”与“恶性违宪”学术争论[18]一般，也是社会现实的客观反映。这些经验规则是否已经蚀损正式规则的公平性与正当性姑且不论，其生存于法规则之下却是不争的事实，我们不能对其视而不见。
      三、作为法源的行政惯例
      行政惯例系在行政活动过程中形成，是行政机关在针对同类事务反复使用的处理方式、手段、步骤等等。这些惯行做法，经过渐进的选择与定型，遂成惯例。行政惯例形成有其行政内部的自生自发机制，一般来说，所形成的惯例规则，必然融合了众多有影响力的事件或者具体的情况，结合了具有真理性的知识和经验，并整合了利益不同的双方或多方的共同意志。英美法系国家一般通过司法审查来检验行政机关在规范解释权中适用的行政惯例等经验法则是否越权，司法审查的范围与强度直接决定了行政惯例可能的生存空间。[19]而在成文法系的国家，行政法学理论更多是围绕行政惯例能否成为行政法法源等基本问题展开研究。本文考虑到我国成文法系特点，选择了作为法源的行政惯例这一视角分析。
      德国行政法理论认为，习惯法的产生必须具备下列三项前提要件：一在客观上，必须有长期的及一般的惯行存在；二在主观上，当事人确信此项惯行的合法性；三在形式上，该惯行有作为法规的可能性，亦即其内容充分明确特定。[20]此外，习惯作为特定的行政法之法源，与传统的成文法法源相比，其特征及形成条件还有：一是习惯不应与现有的成文法相冲突，且得到长期普遍的实践惯行；二是习惯与成文法的制定不同，是由当事人及关系人自己共同创造的法规范；三是习惯法的成立并不一定以得到法院承认为要件，仅有存在争议时，才可能进入法院视野，法院在裁决争议时一般也承认其做法；四是习惯法可因前述的前提要件丧失，即归于消灭，或因事后成文法公布或另一个变更的习惯法，以致失其效力。[21]习惯与惯例内容是否同为所指，祖国大陆学者一般没有更深的探讨。从我国台湾地区学者对此存在异议来看，其认为行政惯例系行政机关处理某类事务反复之惯行，与习惯法含有一般人普遍确信其法的效力之要素者不同。[22]笔者认为，两者的分歧在于，习惯法理论上是根据民间法、社会经验法则提炼而成的，而行政惯例是行政机关内部形成的习惯做法。出于对行政力控制及保障民权之考虑，要求出自行政内部的惯例唯有取得社会民众的认同，具备了习惯法的基本要素，才可视为习惯法。这就是行政惯例可作为法源的基本要件与前提。我国台湾地区“行政法院”的判决中也认同具有行政先例性质的惯例可视为习惯法，即单纯的行政惯例不可视为习惯法，但由行政机关一般性的反复继续进行处理所形成的行政先例，则可承认其具有习惯法地位，行政机关也应受其拘束。如在我国台湾地区“行政法院”1959年“判字第五十五号判例”即采此见解：“行政先例原为行政法源之一，如非与当时有效施行之成文法明文违背，自得据为行政措施之依据。”[23]可见，行政惯例能否成为行政法源，条件限制非常严格。尽管行政惯例的定位在理论上并无争议，在实践中也得到承认，但“行政法院”历年裁判中直接适用为习惯法的，并未可见，更多地是作为一种事实来认定，不发生是否采用习惯法作为裁判依据的疑问。[24]
      我国作为行政法治相对薄弱的国家，行政法理论界长期以来并未对不成文法源引起足够的重视，对不成文法源的重视及深入论述直至近几年才开始出现。[25]专门针对行政惯例的研究成果更少。早期的研究者，大多将行政法的法源定义为，行政法来源于哪些法，其表现形式怎样。[26]长期以来，囿于成文法的传统，我国行政法学界大多数学者一直不承认包括行政惯例在内的行政习惯法、司法判例、一般原理与法理、学说以及国家政策等诸多不成文法渊源。只有少部分学者敏锐地指出不成文法源的应有地位，提出在我国行政法的渊源中，法的一般原则、判例、惯例等不成文的形式也应得到考虑和重视。[27]但他们也并未深入开展更多的研讨。从目前学术观点来看，行政法上不成文法源的意义及其正当性已取得一些共识，主要包括：一是成文法的局限性；二是法律多元之趋势；三是依法行政的要求。也有学者认为，不成文法渊源在行政法上存在的主要理由是：有效克服成文行政法律规范的局限；主动应对行政裁量日益扩展的挑战；积极推动行政法规则的自我更新。[28]基于此，我们可以认为，行政法的不成文法源可体现出的基本功能有：缓解成文行政法规范的局限；规范行政执法裁量的合理程度；创制新的行政法规则。行政法理论研究者将行政惯例视为行政法上的不成文法源，这本身就是采取折中的做法，这种做法或许既能解决不成文法国家受束缚于正式规则的困境，又能将这些惯例等不成文的经验规则纳入行政法之视野。
      值得一提的是，近年来行政法学理论的研究趋势表明，行政法学理论已经愈加注重关注社会的经验法则对行政法治的功能。有学者提出，在行政法的解释中应该重视目的论及能动论的解释，注重考虑法的目的、法的制定时期、与其他法规的协调以及现实社会的要求等，持随机应变的态度，尽量求得适合现代社会需要的结论。[29]现代行政法治提出的诚信政府、合理行政、信赖保护等原则与目标，也对进一步发挥行政惯例的效用进行了思考。例如：合理性原则要求行政行为必须考虑相关因素[30]及情理性，[31]无疑，行政惯例即属于其考虑的因素之一。也有学者提出，政府诚信原则的内容包括行政主体之间的诚信、行政立法的诚信、自由裁量领域中的诚信、行政合同中的诚信、行政指导中的诚信。特别是在自由裁量领域中的诚信，应考量行政惯例。[32]基于以上理论研究，新近的研究已将行政惯例的定位提升到行政的合法性之高度，指出先例(惯例)能够成为法律议论的根据是出于法治的一个内在要求，在行政法中，政府也需要尊重或者考虑民间的习惯，而悖逆惯例的行政行为将引起合法性危机。可以预见，我国的行政法学发展在成文法规则基础上加强行政惯例这一不成文法源的研究显得日益重要。
      另外，司法权通过判例的形式强化行政惯例作用也不容忽视。我国行政法领域并无判例制度，但司法实践中的行政案例指导制度已然展开，部分案例将行政惯例确定下来后，强化了惯例规则的内容和效力。将判例作为行政权力的指导性规则，本身就是一种惯例，而“遵循司法先例”有较为成熟的理论系统支撑，因而以司法判例的新形式保存下来的行政惯例的规则内核，将更少受争议和更具可接受性地成为行政法法源，在未来的行政审判中实现其规范价值。