行政事实行为概念考

　 三、行政事实行为的定位

　 （一）行政事实行为的概念

　 笔者认为行政事实行为，是指行政主体作出的对外不具有法律效力，但事实上可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。具体来说，行政事实行为具有下述特征：

　 第一，行政事实行为是一种行政行为。

　 行政行为一词，虽然名称相同，但它在各国的涵义不同。在法国，通说认为行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为{4}《德国联邦行政程序法》第35条规定：“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”{14}。在日本，行政行为一词，不是法令上的用语，而是学者和判例构筑的学术概念{15}。日本行政行为理论发展至今，通说认为：“行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政权力行为{16}。不难看出这些国家和地区行政行为的涵义和我国具体行政行为的涵义基本相同[4]。我国存在一个具体行政行为的概念，这个概念是法律上的术语，和德国、日本及法国的行政行为涵义基本相同。在我国，行政行为是具体行政行为的上位概念，行政行为和具体行政行为的关系相当于台湾的行政行为和行政处分的关系。因此我国行政行为的概念必然与德国、日本、法国不同，是指行政主体行使公权力的各种行为，包括法律行为和事实行为。

　 第二，行政事实行为对外不具有法律效力，但会对行政相对方的权利、义务造成一定的影响。

　 行政主体作出具体行政行为，目的就在于凭借具体行政行为的法律效力直接为行政相对方设定权利和义务。而行政事实行为不具有法律效力，行政主体不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。虽然行政事实行为也会对相对方的权利和义务造成一定的影响，但这只是事实上的影响、实际上的影响，而且影响的发生也是由于外力作用的结果。例如，行政指导对行政相对方造成的影响是通过行政相对方对行政指导的接受而发生的，如果行政相对方不听从行政指导，行政主体不能强制相对方接受。判断一个行政事实行为是否存在，不看该行为是否对行政相对方的权利和义务造成了相应的影响，而要看在客观上行政主体是否作出了相应的行为{17}。

　 第三，行政事实行为不同于没有任何行政法意义的活动{18}

　 行政事实行为也是行政机关的一种活动，属于行政法律事实的一种。因此，行政事实行为与行政机关单纯的内部行为不同。行政管理学上所研究的单纯的行政活动不具有任何法律意义。以档案的收集整理行为与一般文件的收集整理行为为例：前者应受到国家法律规范如《档案法》对档案收集整理规定的规范，属于行政事实行为；而后一种行为则最多具有管理学意义，多由内部工作规则调整，因而不能称为行政事实行为。

　 （二）行政事实行为的外延

　 行政事实行为在技术、社会、生态与经济领域迅速的发展，因此其表现形态多种多样。学者们从不同的角度对行政事实行为进行了分类。的确，事实行为可以从不同的角度加以类型化，本文仅从行为的形式上列举几类常见的事实行为。

　 1．日常的建设、维持行为

　 这是指行政主体设立、经营及维持公共机构、公共设施的行为。行政主体实施的这类行为不和行政相对方发生直接的法律关系，如设立路灯、开放马路供公众使用、设立公立学校、公共水电设施、医院救火、砍伐树木、空气品质检测等行为。当然，这些公共机构在设立后在经营及运作方面和人民产生的使用关系，不能再归于行政事实行为之列。

　 值得指出的是，行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。以德国学者毛雷尔之见，这类行为包括公路沿线工程对建筑物安定性的破坏；冲出道路的联邦军队的坦克对旅馆的破坏；洪水防治措施对水的侵害；地方净化设施的气味公害等{3}。日本《国家赔偿法》第2条规定：“由于道路、河川、及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”这是日本关于此类行政事实行为赔偿问题的规定。这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，《国家赔偿法》没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。实际上，这类行为也是行政事实行为，随着国家赔偿制度的完善，应将这类行为的赔偿纳入国家赔偿的范围。

　 2．执行性行为

　 作为行政事实行为的执行性行为，是指“执行具体行政行为的行为”。德国有位学者曾指出：“执行的事实行为，指行政上的事实行为本身，不包含法规范者，它是对规制性权力处分的执行行为，特别是行政处分之执行，例如以核准之补助款项而为付款之行为、以确定之计划裁决而开设道路。”{19}我国台湾地区的一位学者也指出：“执行性事实行为，是指将一个行政措施（行政处分、行政计划）付诸实现的行为。”{1}关于行政强制执行行为是否可归于行政事实行为，理论上存在争议。有学者认为，行政强制执行行为也是一种执行强制命令的行为，应属于行政事实行为。但反对者认为，对于行政强制执行行为，相对人有忍受之义务，故该执行行为本身，即具有行政处分之性格{20}。笔者认为，行政强制执行行为不属于行政事实行为，因为该行为的强制性己经决定了其必然会给行政相对方增加忍受的义务。

　 3．咨询和通告行为

　 行政主体提供的咨询行为可以分为两类：一类具有拘束力，如行政机关应行政相对方的申请提供的人事资料等证明是具体行政行为；另一类行为不具有拘束力，如行政主体应行政相对方的要求提供的各种就业信息等属于行政事实行为{21}。

　 所谓通报行为是指行政机关根据其相应的职权要求，在一定范围内发布的各种信息，包括警告、提示、建议等行为。这类行为中最典型的就是行政指导行为[5]。

　 4．非正式行政行为

　 所谓“非正式行政行为”，主要是指行政机关在作出具体行政行为以前，为代替行政决定，而与人民达成的协议或为的其他接触。非正式行政行为，不具有行政法上的约束力，属于事实行为的范畴[6]。例如，行政相对方为了促使行政机关为一定的行为或不为一定的行为，而接受行政机关的建议。这种行为对于行政机关来说，就是非正式行政行为，他可以不受自己承诺的约束，而不承担赔偿责任。当然，近来又有学者提出，对于这种行为行政机关应比照民事合同的规定，承担缔约过失的责任{22}

　 5.暴力侵权行为

　 《国家赔偿法》所规定的几类国家机关违法使用武力的行为是行政事实行为。例如，行政机关非法拘禁或者其他方法非法剥夺公民人身自由的，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打行为造成公民身体伤害或死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为属于行政事实行为。

　 应当指出，上述分类只是笔者为了充分说明行政事实行为的内涵所作的一种尝试，并没有穷尽行政事实行为，也非学理分类的必然。

注释：

[1]“法律效果说”和“意思表示说”是笔者在对大陆法系学者有关行政事实行为内涵界定分析的基础上的概括：“法律效果说”主张行政事实行为不能产生法律效果或不能直接产生法律效果；“意思表示说”主张行政法律行为是行政主体的意思表示，而行政事实行为不是行政主体的意思表示。
[2]有学者认为英美法对行政法律行为、事实行为等概念的实用主义立场，对我们研究事实行为在立场和方法论上都具有重要的启发性。我们可以考虑抛弃行政事实行为概念的抽象分析，通过实践的操作解决行政事实行为的问题。笔者认为这种观点值得商榷。参见王锡锌、邓淑珠：《行政事实行为再认识》，载《行政法学研究》2001年第3期，第57页以下。
[3]阎尔宝：《论行政事实行为》，载《行政法学研究》1998年第3期。该文谈到：“行政事实行为的法律效果的产生不依赖于行政主体的意思表示，而是基于法律的规定”。实质上该文的作者是从民事法律行为和民事事实行为的角度来谈论行政事实行为和行政法律行为的，笔者认为这是值得商榷的。
[4]法国虽然存在三种意义上的行政行为概念，但通常提到的行政行为相当于我国的具体行政行为。
[5]日本是世界上第一个把行政指导制度纳人立法的国家。随后一些其他国家和地区也逐步制定了行政指导制度，如我国的台湾地区。
[6]德国行政法学者也认为，非正式行政行为，不受法律的约束，属于行政事实行为。当然，也有反对意见，温弗里德·布罗姆教授认为，非正式行政活动不属于事实行为，而是属于事实活动，因为非正式行政活动主要是行政机关与公民、法人或者其他组织之间交换意见、增加相互理解的行为，没有任何法律意义。参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第398页。

参考文献：

{1}陈新民．行政法学总论[M]．台湾三民书局，1997年修订六版．第307页注（一）,308. {2} Hans J. Wolff及Hans J. Wolff and Otto Bachof之行政法教科书，1963年第六版，转引自翁岳生．行政法[M]台湾翰卢图书出版有限公司，2000.763. {3}[德]毛雷尔．高家伟译．行政法学总论[M]．法律出版社，2000.391页以下，707. {4}王名扬．法国行政法[M]．中国政法大学出版社，1988.136,135 {5}[日]盐野宏．杨建顺译．行政法[M]．法律出版社，1999.85. {6}杨建顺．日本行政法通论[M］中国法制出版社，1988.560. {7}王岷灿．行政法概要[M]．法律出版社，1983.97. {8}吕诚，王桂萍．行政事实行为几个问题的探讨[J]．行政法学研究，1996,（4）. {9}王锡锌，邓淑珠行政事实行为再认识[J]．行政法学研究，2001,（3） :63 {10}董安生．民事法律行为[M].中国人民大学出版社，1994.110. {11}王泽鉴．民法总则·增订版[M]．中国政法大学出版社，2001.256 {12}[德] Otto Mayer奥特·玛雅．德国行政法·第一册[M].1895.95．转引自陈敏．行政法总论[M]．台湾三民书局，1998.50. {13}苏雅行政事实行为问题的探讨[J].前沿,2007,（8）. {14}应松年．外国行政程序法汇编[M]．中国法制出版社，1999.177. {15}[日]田中二郎．行政法总论[M]．有斐阁，1979.258页以下．转引自杨建顺．日本行政法通论[M]．中国法制出版社，1998.361. {16}[日]盐野宏．杨建顺译．行政法[M]．法律出版社，1999. 80;[日]和田英夫．现代行政法·中译本[M]．中央广播电视大学出版社，1993.182. {17}柳砚涛，刘瑞芳．行政事实行为的功能及法制化探析[J]．中州学刊，2007,（6） {18}阎尔宝论行政事实行为[J]．行政法学研究，1998,（3）. {19} Vg1. N. Achterberg,allgemeines verwaltungsrecht,2Aufl,1986, $ 21,Rn.294．转引自翁岳生·行政法[M]·台北：翰卢图书出版有限公司，2000.767. {20} N. Achterg, a. a. 0. , Rn. 294．转引自翁岳生．行政法[M]．台湾翰卢图书出版有限公司，2000.767. {21}裴保纯．行政指导的性质及法律责任[J]．河南社会科学，2004,（5）. {21}林锡尧，行政法要义[M]．台湾三民书局，446