论法国民法中的公共用益理论
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
一、法国不动产征收内涵的演变—从“公共用益”到“公共需要”再到“公共用益”
公共用益在公元前3世纪的古罗马时期就已经在法律中占据支配地位，后来，拉丁语的公共用益（utilitas publica）与共同用益（utilitas commun )被介绍到希腊。[4]在古罗马，因为用益（utilite）比利益（interet）含义更为狭窄，更能够起到限制权力滥用的目的，法律采纳的是公共用益而非公共利益，[5]可以说公共用益沿用之初就具有限制公权力的功能。在希腊，共同用益与公共用益是有区别的。共同用益是政治权力合法的本质要素， [6]它表达出一种平衡的思想以及与特定个人的利益相衔接的内容；相反，公共用益则主要被用作推进国家的干涉主义( etatisme）而出现的。随着国家干预主义的发展以及对国家权力控制的加强，“共同用益”一词逐渐被“公共用益”所替代。基于西塞罗( Ciceron )的工作，也因为受斯多葛学派（stoicien）的影响，该概念具有了“公共物的使用与收益”的内涵。[7]自公元2世纪以来，公共用益（utilitas publica)为古代学者如巴比尼恩（Papinien) 、保罗（Paul）与乌尔边（Ulpien）等学者所沿用。一直到公元438年的《狄奥多西法典》(Code Theodosien）仍然沿用该词。但是，到了公元5世纪，该词很少在查士丁尼（Justinien）的书中出现。在君士坦丁帝国（Constantin）时期，基督教派提出了“共同利益”(1, interet commun )概念，由于为官方所确认，又加之基督教的广泛影响，该概念逐渐为大众所熟知。在5世纪，该概念演变成共同福利（biencommun) 。[8]
在菲利普（Philippe）国王统治时期，议会为了限制国王随意征收的需要，在法律中规定非经公共用益或者公共需要不能对不动产进行干涉（intervenir).[9]基于革命时期人们对所有权保护的诉求以及严格限制对作为基本权的所有权征收的需要。[10]加之公共用益比公共需要更具有灵活性，[11] 《人权与公民权利宣言》第17条采纳的是公共需要而非公共用益。即“私有财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要（necessite publique)，且在公平与事先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”。学者认为，这里的需要（necessite）是立法者赋予剥夺所有权所必要的条件，力求使这种剥夺所有权的方式是无法回避(incontoumable)、不可阻止(ineluctable)[12]与不可避免的（inevitable) 。[13]从宪法规定不动产的剥夺条件可以看出，立法者尽量避免国有化的实施，该条也揭示了立法者想最大限度地保护财产抵御公权力的侵犯的意图。[14]
但即使如此，问题仍然存在：一是宪法委员会是否能够对“公共需要”的基本内容作出准确界定？二是宪法委员会在没有对立法进行干预的情况下能否根据这种界定，从而实现对“公共需要”的内容进行控制？
学者认为，公共需要能够证明此项操作具有合法性。首先，因为占有被征收的不动产之前对此进行了补偿。其次，在国有化的相关判例中，执行的补偿能够涵盖全部损失。最后，行为人如果不服征收的内容可以向上级行政机关申诉，也可以向法院就补偿的判决上诉。[15]宪法委员会在1982年1月16日的判例中也认为，公正补偿是对国有化征收进行控制的一个很好的因素，因为补偿是基于整体利益的考虑，该公共工程对整个国家都是重要的。[16]但这遭到了学者们的反对。因为公正补偿已经是《权利宣言》的第17条的内容，怎么又能够对“公共需要”进行控制呢？
为了限制对“公共需要”作出错误的评价，宪法委员会试图就“需要”作出固定的参考条件。[17]但是，学者认为，这种界定是困难的。首先需要证明该种需要的合法性。“第17条规定的‘合法性’的条件就是所有权征收的条件。然而，它与‘公共需要’不相关联。因此，要想很好地对‘公共需要’作出最低限度的限制，宪法委员会要定义与控制第17条规定的‘合法性’的内容。但是，它完全忽视了主要的限制—所有权征收的‘公共需要’的强制要求。”[18]何况，即使是宪法委员会作出决定的后果也是事先难以预料的，这样，赋予宪法委员会的评价立法是正确还是错误的标准也难以确定。不过，也有学者认为，在国有化的问题上，宪法委员会能够对评价错误进行限制，因为“从法学的正当性来说，这是基于宪法文本的强制；从政治的必要性来说，与此相关的是宪法委员会制度的合法性” [19]
宪法委员会对“公共需要”的控制不能超出它的权限范围。与此同时，宪法委员会能够适时地对错误的立法进行控制么？答案是否定的，因为“在任何时候，控制的必要性并不等于控制的适时。如果某行为不合法但是‘需要’( necessite )，它就只能在二者中进行选择，它也不能对此实践的结果作出适时的评价。在选择的时机与选择的何种程度上，法官对此不能干预。”[20]为此，所有的公共需要都必须经过立法者一定的程序论证。[21]
作为法国现代民主基础的《人权与公民权利宣言》，也是法国民法建立相关制度的基础。不过，《法国民法典》的颁布，使得征收不再是“公共需要”而是“公共用益”,1804年《法国民法典》第545条明确规定：“任何人不能被强制转让所有权，除非基于公共用益与事先公正补偿。"[22]学者解释为，“公共用益”(utility publique)中的“utile”与“工作利益”(travaux utiles) 、“期限利益”(delai utile) 、“预防利益”(precautions utiles）与“处分利益”( dispositions utiles）等中的“utiles”并不能等同。[23]因为“公共用益”并不仅仅是利益，还具有“需要”(necessite )以及“经济”的内容。[24]而且，公共用益是一个规范概念，具有规范的功能，这是其他概念所不具备的。[25]《法国民法典》第545条的颁布，宣告了宪法领域的征收（国有化）[26]与行政法、民法领域征收（狭义征收）的分野。因为一切国有化征收都是宪法性立法予以颁布，而非国有化的征收都是由行政机关基于公共用益进行的，这是行政法与民法所调整的内容。[27]这同时也宣告了决定“公共用益”内涵的机关由立法机关向行政机关或司法机关转变。[28]“公共用益”比“公共需要”的内容更为丰富与具有韧性。[29]这就使征收的内涵变得更为复杂，但征收的实行与操作也更为便利 (commodite) 。[30]此后有关不动产征收相关法的制定，就是这些原则发展的产物。相较于公共需要，法官对“公共用益”内容的判断就显得更有活力。[31]
二、公共用益在法国法的利益体系中的地位
在法国法中，有很多概念对利益进行调整，如“整体利益”(l, interet general) 、“国家利益”(l, interet national )[32]、“公共秩序”(l, ordrepublic) 、“公共利益”(l,interet publique) 、“共同利益”(l, interet commun) 、“公共福利”(bien commun) 、“集体利益”(l, interet collectif）以及“个人利益”(l, interet individuel[33]）等。这些利益概念是法国法律体系建立的基础，是深入理解法国相关法律规则的关键。对它们的理解，有利于深入理解公共用益所具有的概念内涵以及在法律中所处的地位，笔者对此进行阐述。
（一）公共用益与整体利益
整体利益首先体现于1791年宪法的第二节第9、10条，它是“法国法律体系与政治体系的一个核心概念”。[34]该概念首先是在公法特别是行政法、宪法与欧盟法中使用的。它是“公法中的灵魂”，构成了“公法的精神与全部”。[35]它是公法与私法借以区分的标准。[36]不过随着社会的发展，在个人与国家之间出现一个中间领域，即特定的集体利益也就成为协调个人与国家利益的标准。个人利益也总是包含着普遍性的利益，整体利益在某些方面就是公共利益与私人利益结合的结果。“整体利益的形成必须对特定个人利益进行考虑”[37]在经济领域，整体利益与个人利益的区分变得愈加困难。整体利益是公共领域与私人领域共同的基础，它是所有社会生活合法性与国家法律合宪性的条件，也是国家与市民社会相连接的产物。对所有的特定主体的利益而言，整体利益是同质的。[38]随着公法与私法区分界限的模糊，该概念公法性的内容也得到稀释（dilution)，它“不再是高于特定利益的公共领域的概念”[39]现今，该概念已经渗透于整个法律当中，[40]“是私法与公法领域中一个共同的基本概念”，[41]该概念也已经成为“私法中的支柱 (pilier)"。[42]整体利益作为判断某种行为为法律所许可或者禁止的原则，也是法律根本目的之所在，同时也是指导政府行为的标准。[43]权利（权力）的行使必须符合法律的规定，这也是法律规定权利（权力）的目的。整体利益就是所有的（权力）权利的行使都必须予以遵守的内容。此外，法律或者规章在对权利进行剥夺的时候首先要符合整体利益。所以，不动产征收的正当性可以说来自于整体利益。[44]
整体利益又是通过公共用益来体现的。如法国《城市规划法》第R121-13曾规定，“构成整体利益的计划也是本法典第L121-12条的意义之所在，所有的项目计划与工程，都是作为公共用益出现的… ”[45]尽管公共用益与整体利益具有一致性，它们的区别也很明显：
第一，整体利益与公共用益概念具有根据情势不断变化、不确定的特点，公共用益在特定的时间与场合能够确定其具体含义，但是整体利益不能。整体利益的概念是双重的，“首先，它是公法与（或）私法实行谱系化（hierarchisation）形式的结果，在这种意义上，它具有程序的内容。其次，它是其他制度合法原则的基础。整体利益不是利益谱系化的结果，而是谱系化利益的基础”。[46]所以，整体利益作为规范本身因为适用领域的分散性与多样性，即使“在特定的场合与特定的条件，也不能确定它的具体含义”[47]而公共用益作为规范本身的内容是能够根据具体情势进行确定的。
第二，在司法中，整体利益仅仅是确认某种规范的正当性，而不能够作为规范直接适用。“整体利益总是作为非直接适用的规范，来确认其他具体规则的正当性，也就是说它来确认其他规则是否对其违反。”[48]整体利益“能够作为推定规范进行使用。但是，在法律推理中，它是作为推理的最后环节。它是呈现在公共利益与私人利益之间‘谱系化’的悖论结果，也是该种谱系进行推理的合法性基础”。[49]但是，在司法中，法官根据具体情形对公共用益进行确定而予以适用，从而使征收得以进行。
第三，整体利益作为规范本身并不对当事人附加任何义务，仅仅是确认其他规范的正当性。在具体案件中，虽然法官可以作为裁判者对当事人的具体案件作出裁判，这是符合国家整体利益的，但是这并不能表明法官是作为整体利益的代表对具体当事人的利益作出裁判。他只能是处在中立的立场上，严格适用法律或者解释法律。所以说，法官援引整体利益是“忌讳的”[50]也可以说，整体利益是在法律的整体实行而非法官的个案中逐步实现的。法国学者认为，整体利益是“概念框架” ( plan conceptuel）以及“程序概念”(notion procedurale) [51]也就是在这种意义上使用的。而一般而言，公共用益不能够确认某种规范的正当性，但作为规范本身，能够调整当事人的行为，可以确认某种规则或者行为的合法性。所以可以说，公共用益能够对具体的行为人强加某种义务。
笔者认为，整体利益是确认法律规则正当性的，是公共用益规范必须遵守的上层规范（至少是平等的规范），[52]但该规范不能够直接适用。公共用益是一个多变的概念，它在不同的时期，不同的环境以及不同的地点具有不同的含义，但是对公共用益的最终界定需要符合整体利益的需要。[53]所以，如果符合整体利益的需要，也能够对不动产所有权进行征收。[54]
（二）公共用益与公共秩序
与整体利益概念一样，公共秩序概念在法国法律中占据重要地位。公共秩序是社会生活存续的核心。[55]学者认为，公共秩序具有某种公理的性质。[56]法律规定的公共秩序是所有的法律运行的基础，离开了这个基础，将导致对法律的基本精神的违反。公共秩序是法律的基本价值的体现，“它是连接民事社会中个人与社会的纽带，是主观法与客观法的桥梁”。[57]
公共秩序在古罗马法中已经出现，在当时已经有诸多文本对此予以体现，但在查士丁尼的《法典汇纂》中并没有对此进行规定。在严格的法律行为程式主义下，公共秩序并没有存在的必要。首先，在公元前6世纪，程式性的法律行为得以打破，法律与社会发生了很大的改变，摩尔人已经形成了一些风俗（maeurs )，此后发展为罗马城中人民的共同规则（mores populi Romani)。其次，公共秩序主要是罗马人为了抵制希腊哲学的人侵，而在特定时期、特定社会中作为判断个人利益与其他利益如政治、社会利益的关系的某种标准。然而，随着在罗马希腊人的增多，在斯多葛派（stoicien）的影响下，善良摩尔人（boni mores）标准不仅成为公共的标准，也成为罗马人行为的基本原则。[58]不过，该时期公共秩序并没有在法中普遍运用，更多的是“善良风俗”的标准的援用。直至14世纪，公共秩序才作为宣誓婚姻效力的判断标准。到16世纪，善良风俗原则从教会领域逐渐发展到世俗领域以至社会领域，后来公共利益在16世纪与17世纪也逐渐成为世俗化的标准。这可以为同时期的多码（J. DOMAT）的话语所印证，“契约的运用乃是民事社会秩序的自然反映，也是上帝与人类连接的方式”，“所有协议均应与社会中的秩序相协调，那种损害社会秩序的协议是非法与应受惩罚的，也应为人们所反对”[59]这里指出契约不能违背自然法与善良风俗，否则即违反实证法[60]公共秩序就是自然法与实证法的结合，这样公共秩序作为善良风俗与公共利益协调在一起组成了民事司法领域的一个重要原则。不过，因为狂热的革命热情的影响，契约自由成为最高的准则，即使损害社会利益也在所不惜、[61]康巴塞雷斯（Cambaceres 1753～1824）对此指出，“那种导致违反公共诚信（1, honnetete publique)与社会秩序的合同是不正确的。"[62]包塔利斯（Cambaceres 1753～1824）进一步提出“违反公共诚信（1,honnetete publique)与社会秩序的合同即无效。"[63]基于他们的贡献，公共秩序作为合同效力的一个重要的判断标准，也是衡平个人利益与大众利益，个人利益与社会秩序的一个重要准则。[64]
这种思想在《法国民法典》中得以存续，该法典在第6条、第686条以及第1133条对公共秩序进行了规定。首先，从公共秩序的产生来看，公共秩序的内容主要是限制行为人的意思自治的。它是一种确定优先保护某种利益的手段，也是一种解决利益冲突的方法，也是作为判断某种利益优先得以实现的主要标准。[65] 合同的各种利益应该服从于公共利益的需要。当众多行为人的利益发生冲突的时候，法官据此作出解释。[66]其次，公共秩序是建立法律价值体系的基础。公共秩序作为个人与社会各种利益冲突的时候进行判断的标准，从而排除某种利益保护或者对某些利益进行层级保护。最后，公共秩序作为现代法律达到一定政治目标的手段。学者认为，准确的说，公共秩序乃是“通过对政治法律的手段的集合从而来达到一既定目标、社会团体能够接受的规则状态的法律手段。”[67]法国学者认为，公共秩序具有规范（reglementation )与调整（regulation）的功能。[68]公共秩序的适用乃是通过“涤除”( eviction）的技术，因为它含义的不确定，所以更能够预见未来发生的事务。公共秩序的价值判断与利益判断是通过法官予以实现的。[69]由此可知，公共用益与公共秩序二者都是法律文本中明确进行规定的概念，具有内容的一致性。但是，公共用益与公共秩序并不能等同。公共秩序主要适用于判断契约行为是否合法或者对法律、契约进行解释的工具，而公共用益主要是决定所有权的征收是否合法的手段。
（三）公共用益与公共利益
公共用益与公共利益是紧密联系在一起的，“无视公共用益的存在，也将会严重损害其他重要的公共利益”[70]公共利益也是整体利益的表现，虽然在一些学者以及政治家的语言中将公共利益作为整体利益的同义词而使用。[71]但是二者并不能等同。正如学者所说，“整体利益是社会中不同个人的共同利益（1,interetcommun)的结合。公共利益也是如此。两个概念经常如此混淆，但是人们不能先验地将两个概念视为同一，否则那是一个错误…” [72]在立法中，公共用益与公共利益有时也没有严格的区分，如《公用征收法》第R11-16条的规定。[73]但是，二者也存在明显的区别：
第一，在法国法中，公共利益是作为公法中的概念而存在的。公共利益存在于两种假定之中。从构成方面而言，公共利益概念是指定作为最高机构利益也就是国家机构（立法、行政权力）或者欧洲共同体的机构利益而使用的。因此它也可能具有超国家的利益、国家利益或者地方机构利益含义的问题。就范围而言，公共利益有时具有优先于整体利益适用的效力。所以，正如学者认为，在今天，“公共利益已经仅仅作为国家利益与欧洲共同体利益而使用。”[74]如《社会事务与家庭法典》规定：“在省级负责残疾人事务的相关部门是一个为公共利益而存在的组织，也是残疾人行政管理方与财政支持来源。”[75]法国《教育法典》规定：“教育服务机构聚集的财产的管理人与职员，确保这些大学财产实现教育任务的功能。在如此行为中，他们是公共利益与经济、文化与社会活动的代表。”[76]
第二，在法国的征收行为中，公共利益种类表现出多样性的特点，某一征收行为能够行使，乃是对众多的公共利益进行协调、一种公共利益优先于某种或某些公共利益的结果。[77]如实践中修建交接点要设在医院的隔壁的铁路，这时需要对这些公共利益进行平衡。法官优先考虑到病人的休息权，因此该征收行为也就没有得以进行。[78]
第三，由判断主体看，公共用益的内容通常是行政机关与司法机关共同决定的结果，但公共利益则是由法官直接判断的产物。基于征收行为中行政机关与司法机关分权的需要，在绝大多数场合，公共用益的调查是通过行政机关进行的，[79]而司法机关具有审核公共用益宣告合法的权力，[80]尽管该权限是形式的，由此可以说公共用益的内容是行政机关与司法机关共同决定的。而公共利益的标准需要法官对是否属于公共利益的内容进行判断。
第四，公共用益与公共利益的最重要的区别体现在“用益（utilite )”与“利益(interet)”中。因为“用益是实质的、具体的”，而“利益本身是主观的、多变的”[81]所以，前者的内涵比后者更为狭窄，于此更能限制公权力的干预。此外，“用益(utilite )”还具有功利主义提倡的“效用”内涵，这是利益所不具有的。[82]在不动产征收中，相较于后者，公共用益的行为更能保障征收权的顺利进行。
此外，公共用益除了具有某种利益的意思之外，还具有某种“需要”与“效用”的内容，这是公共利益所不具备的。所以，学者认为，“从体系角度而言，公共用益的抽象性所延续的范围超越了私人利益与公共利益。”[83]
（四）公共用益与共同利益
在法国私法中，共同利益也是一个应用比较广泛的词语。群体就是每个人都接受的规则的组合，其实就是具有相近利益的结合，这就为共同利益。[84]按照这种定义，共同利益是一定人员组成的集体的利益，可以说是特定主体的利益。[85]许多学者认为共同利益是作为内在的整体利益标准以及特定利益的集合而使用的。[86]但在整体利益发明者卢梭（Rousseau）那里，他对共同利益与整体利益以及公共利益的定义是有区别的。“根据逻辑，无论公共机关还是私人，无论是整体还是个人，这些都是与共同相对的。”[87]于此，共同利益不能等同于集体利益，[88]因为共同并没有如集体那样具有一定的组织有机体。[89]学者认为，共同利益的存在具有两个基础，一是具有不同个人利益的成分存在；二是这些人员是分散的，每个人都是平等的缔约主体。[90]在对共同利益的分析中，卢梭提出了著名的三原则，“一是共同利益不是天然就产生的，而是人类意志的产物；二是人类意志乃是契约关系产生的结果；三是共同利益不会对个体利益的总量加以减少”。[91]基于此，我们分析，在征收中，尽管征收行为会涉及共同利益的内容，基于公共用益的要求，至少不能使每个人的个体利益加以减少—这也是共同利益的要求，但在征收中，共同利益的含义并不能与公共用益的内容相同。正如前面所分析的，因为共同用益除了所体现的利益之外，还具有需要有经济的内容，而这是共同利益所缺乏的。
（五）公共用益与集体利益、个人利益
在法国法中，因为集体形式多样，对集体利益定义非常困难。[92]尽管在某种场合，集体利益也可以作为国家的公共利益或者欧共体的利益的体现，但集体利益是一个具体而非抽象的概念，[93]它主要是指组成某一个特定群体的类型利益，[94]如法国《商法典》规定的“农业公司的集体利益”[95] `“债券持有人的集体利益”[96]等；法国《消费者权益法典》规定的“消费者的集体利益”；[97]法国《民用建筑法典》中规定“住房者的集体利益”。司法判例中出现的“合作社的集体利益”，[98]s“工程的集体利益”[99]“残疾人的集体利益”；[100]最高行政法院判例中出现的“农业公司的集体利益”[101]等。尽管对某种特定利益的维护也能成为征收的条件，如维护残疾人利益修建道路，因此也可以说是公共用益的需要。所以说，集体利益与公共用益具有一定的重合性。但在多数的情况下，因为集体利益的客体具有特定性，承受利益的主体具有固定性，[102]而公共用益与此相比则没有这些特征，所以集体利益与公共用益不能等同。
毫无疑问，公共用益中含有私人利益的因素，但公共用益不是与私人利益相对立的概念。[103]相反，个人利益是与整体利益或者公共利益相对应的词。整体利益是对个人权利与自由进行限制的合法基础，个人利益要服从于整体利益的需要。[104]公共用益的抽象性，表现出整体利益或者公共利益相较于私人利益的优先性。所以，我们说因公共用益而进行的征收，乃是为了整体利益的需要，从而使个人利益在必要限度内做出牺牲。[105]
三、法国法中判断公共用益的主要理论
公共用益是所有权征收的前提与基础，其内涵的演变与法国所有权保护的发展紧密相关。所以，对公共用益内涵的考量，首先需要对法国的所有权保护的立法的发展进行介绍。
在19世纪，私人所有权被认为是社会的基础，受自由哲学的影响，公共机关追求的是整体利益，而私人追求的是特定的个人利益。公共征收行为是使公共机关受益。所以，因公共用益之名进行的活动需要有“迫切需要”的目的，它的内涵被严格限制在公路、铁路、教堂等为集体利益工作的活动之中。法官此时也不需要评价征收所带来的经济、政治的效用，因为该征收行为的具体结果与征收行为本身是相对独立的，法官也不需要拘束于公共用益所进行的征收符合整体利益的原则。不过，在该世纪初，征收行为很少发生。
第五共和国的一段时期，[106]法律作为“一般意志的表达”，公共用益成为国家开展活动的基础，行政机关主导着公共用益的宣告，但是含义仍然很紧密地控制在公共工程、公共服务、公共区域之内。它不能使公共人员从中受益，也不能以公共用益之名从事某种特权行为。
在20世纪时期，随着资本主义从自由竞争时期向垄断时期转变，政府对经济的干预也得以加强。此时，政府的教育、文化、卫生等公共服务职能的增强，特别是 1921年以来，基于工业与商业的发展需要，公共用益的活动不再需要迫切需要的因素，只要以公共服务的目的，就可以“整体利益”的名义从事征收行为。[107] 1789年的宪法宣言充满个人主义色彩，而1946年宪法则是社会主义的哲学思想。[108]社会发展至今，所有权逐渐成为一种社会中的权利，[109] 对所有权的限制与剥夺都是社会中各个法律共同调整的内容。国家加强了对个人所有权的干预，与城市规划以及相关的住房保障措施相联系，公共用益的概念在立法与司法中得到扩展。在立法中，表现在以公共健康与卫生、科学研究、体育事业、以服务经济为目的的自然资源的开发以及城市规划与土地的管理等行为，都可以公共用益之名进行征收。在司法中，表现为公共用益理论的丰富。在法国，对征收行为的公共用益控制出现过“动机支配”理论、“不特定多数受益”理论、“成本收益平衡（bilan-couts－avantage)”理论、“比例”理论、“公共需要”理论等。
（一）“动机支配”理论（du motif determinant )
征收行为涉及多种利益的纠葛，但都是为了公共利益或者整体利益而对公民的财产进行征收，所以征收的进行需要符合公共用益的目的，促进社会整体利益的需要。[110]但是，征收的动机是多元的，是复杂的，对此就很难进行判断。在非直接的公共用益（1, utilite publique indirect）的征收中，尽管这种行为并不是为了公共用益，但是客观效果是达到了公共用益的目的。如对尼斯的Ruhl的旅馆征收，目的是建立旅馆与娱乐城，显然，该种行为不能被认为是公共利益，但是，因为新的旅馆与娱乐城的修建给原来的城镇带来活力，毫无疑问，这也是具有公共用益的目的。[111]所以，凭借征收的动机并不能满足征收行为对公共用益控制的需要。
（二）“不特定多数受益”理论
基于征收行为中公共利益与私人利益的交杂性，判决不能对某种单一目的进行判断。对公共用益的考量，不能就是为了满足个人利益或者个人财富增加的目的，而应该将不特定多数受益作为判断的主要标准。[112]如果受益的对象是不特定的多数人，该征收被认为是符合公共用益的需要的。
尽管“不特定多数受益”理论将公共用益的内容转化为不特定主体的受益，具有一定的科学性，但是该理论仍然没有解决“公共用益”内容的抽象性。因为：第一，不特定多数受益理论不能很好地对受损的利益进行平衡。因为同一项征收中，征收行为使不特定多数受益，也预设着不特定或者特定主体受到损害。而且，由于征收行为涉及多方面利益的复杂性，某些行为能够使局部某些人受益，但是将会对整体利益造成损害。所以，如果单纯地从不特定多数受益，将会严重损害他种利益。第二，不特定多数的内涵不能确定。“不特定多数”是相对的概念。在具体征收的情形，随着观察者的视角不同，“不特定多数”的内涵就不一样。如修建一个幼儿园，对小区的居民而言，乃是不特定多数；但是对小区之外的居民而言，该主体是特定的。
（三）“成本收益平衡”(bilan-couts-avantage)理论
因为公共用益该概念本身具有“经济”的内涵，所以对公共用益的经济分析也就成为确定该概念本身内涵的合理路径。对公共用益的经济分析表现为“成本收益平衡”理论。自从1971年5月28日的判例以来，法官对公告利益的控制就成为了对收益与成本的控制。[113]法官认为，“事先知道某项行为能够带来公共用益是不可能的。应该根据它的缺陷与优点，它的成本（cout)与收益（rendement)，或者说，按照经济学家的观点，来判断它的公益与非公益。" [114]该判例宣告了公共用益概念抽象性的摒弃。在随后的几年中，公共用益的经济分析就成为判断征收的标准。[115]实践中发展出来了征收行为的“成本收益平衡”（bilan-Couts－avantage）理论用来判断公共利益的内容，[116]即在征收行为的积极受益（bilanpositif）的情况下承认该行为的公共用益，在该行为负债（bilan negatif )的情况下限制或者否认该行为的公共用益[117]
“成本收益平衡”理论具有存在的优点，即在实践中能够很好地确定某征收行为是否能够带来效益，使公共用益抽象概念得以具体化。所以，该理论也是法国征收中占主导作用的理论。但该理论也具有不足之处：
第一，该理论只有在营利的公共用益征收中才能实现，在非营利行为的征收中，效益成本的计算也就难以实现，该理论适用就存在困难。何况，成本效益的计算需要一定时期的考量，该时期的确定是很困难的。换言之，即使某个时期是负效益的，也不能说将来的某个时期该负效益就永远存在。而且，即使是负效益，基于国家实行某种政策的需要，并不能表明该种征收就不能进行。．
第二，该理论将会导致征收的过程为行政机关一方所控制，违背了法国所坚持的征收中行政机关与司法机关分离的原则。在1980年的一个宪法判例中，宪法委员会认识到，行政权与司法权的独立以及在它们各自的范围内发挥功能是宪法的重要价值 [118]宪法委员会认为，“基于共和国的法律，通过司法来保护不动产所有权是分权的基本原则。”[119]但是，因为公共用益的调查乃是行政机关主导的，对成本收益的计算是行政机关的权力，对“公共用益的定义不再属于法官，而是成为行政机关的工作”。[120]同时，行政机关控制了成本收益的计算，就等于控制了征收进行时间，于此，征收的法官“再评价征收的合适时机已经不合时宜”。[121]如学者所说，“控制几乎成为时机（opportunite）的代名词，法官的客观评价屈服于行政机关的判断。” [122]
第三，该理论只适用于工程项目涉及利益主体非常少的情况，在涉及多方主体的复杂征收工程中就难以适用[123]在征收中，涉及多种利益主体，同时利益具有直接与非直接之分，利益的实现具有时间与空间的间隔，用统一的“成本收益平衡理论”很难实现。
何况，因为征收的时机决定了成本效益的内容，但一旦征收时机的变化也就使成本效益的内容发生变化，从而使该理论变得不可捉摸。实践中，为了使该理论得以多方面的运用，扩大了成本、效益的计算范围。但是，人为地扩大成本、效益的内涵，使得该理论变得更加复杂与可信度降低。所以，“考虑到公共用益的多个方面，虽然征收行为的财政核算具有非常重要的作用，但仍然不充分。”[124]在行政法院的司法实践中，因为“成本收益平衡”理论的数据没有随着时间的发展而不断提出新的内容，也没有在公共场合中进行辩论，法官对此也并不熟悉，这些数据也就很少得到法官的支持。[125]
（四）比例理论
该理论是由德国的理论发展而来的。主要是用“明显的评价偏差”来限制行政机关的自由裁量权的行使。根据德国学者Walter Jellinek的说法“人们不能用大炮来攻打麻雀”，与此相对，法国流行的说法为“人们不能用大锤来消灭苍蝇”。[126]此即指征收的手段要与目的相吻合，所用手段不得逾越其所达成目的的必要限度，如果比例明显失调，那么，该行为就不符合公共用益的目的。该理论为欧洲人权法院所接受。根据欧洲人权法院的判例，[127]对所有权征收的方式与目的要符合“比例原理”(principe de proportionnalite )，要在各种利益之间达到平衡。不过，即使打破这种平衡，并不会导致征收行为的无效，只是在征收中需要用补偿来予以填补，所以可以说，欧洲人权法院对比例原理的控制是通过补偿来实现的。[128]
（五）公共需要（necessity publique）理论
自《法国民法典》的颁布，“公共需要”就成为国有化的代名词。但是，因为《人权与公民权利宣言》17条仍然具有宪法效力，基于公共需要进行的征收当然属于 “公共用益”的内容。所以，凡是涉及国家防卫领土的安全、能源、环境、交通中重大政策的实施所需要的征收都可以适用该理论，[129]但是，超出了这些范围，该理论就难具有适用的余地。
在以上征收行为的诸多理论中，“动机支配”理论、“不特定多数受益”理论因为本身具有不确定的因素，没有脱离公共用益的抽象性也就不能很好地控制行政机关自由裁量权的行使，所以该理论具有明显的缺陷。而“比例”理论在征收行为重大失衡中可以实现的，但是如果征收行为没有重大的偏差，“比例原理”也就难以适用。“成本收益平衡”理论通过对征收行为的经济分析，从而将抽象的“公共用益”概念转化为具体、明确的经济行为，限制了行政机关的自由裁量权，尽管具有一定的不足，但是仍然为法国的征收实践所坚持，所以，该理论仍然是法国不动产征收中占主导地位的理论。当然，公共需要理论是从《人权与公民权利宣言》中发展而来的，内容明确，基于某些特定的公共建设的需要，行政机关直接以公共需要的理论作为理论支撑。尽管有这些理论的支持，为了更好地保障公共用益征收的进行，对行政机关与司法机关的权限的控制仍然存在必要。
四、法国不动产征收实践对公共用益的界定与保障
征收的“结果将毫无疑问会对私人利益造成损害—但这不是伟大工程中所应提出的问题—从现今行政视角而言，另一方面更加重要—在公共利益的宣告中，首先就应保护私人所有权以及在私人利益与公共利益（interet public）之间实现平衡，这应该是今天公共利益裁断的多样性也是合法性之所在”。[130]
（一）公共用益的界定
为了避免仅仅以“公共用益”之名从事为私人利益的行为，需要对“公共用益”进行界定。[131]征收的发生以及对公共用益（utilite publique)的界定乃属于行政法院[132]的权限。在对“公共用益”条款的反思与完善中，司法判例总结出属于“公共用益”的事项 [133]:(1)建造城镇而对土地进行分批征收；(2)建造手工业或者轻工业区；(3)修建动物的休憩的区域；(4)建造马术中心；(5)修建学校食堂；(6)修建青年旅馆；(7）创造绿色区域；(8)建造牧场；(9)修建平面湖;(10）设立休闲中心等。但是，这些判例的内容对公共用益的内容解释过于狭窄。学者认为，公共用益的概念具有抽象的特征，主要表现为公共利益优先于私人利益的保护，在立法中，只要是公共卫生与健康、历史遗产、体育事业以及经济的发展都能够成为公共用益的内容。[134]《公用征收法》也规定了若干属于公共用益的事项。该条规定，如果关系到国家防御工事的修建所进行的征收， [135]基于某些工程的性质与重要性，如高速公路的修建（不包括对现有的高速公路的改建），能源以及供水计划，扩张船只载重1500吨的可航行河道、修建或者延长不小于20公里的铁路网（不包括旧有铁路的改造与兼并）、修建大于100千瓦的发电站，海洋能源工厂以及大于100兆瓦水电站，以及原子能源的开发与生产的相关设施等，由最高行政法院颁布法令行使公共用益的宣告。[136]
（二）法官对不动产征收的“公共用益”的控制
长期以来，法国形成的征收程序中司法机关与行政机关分离的制度，法官不对社会、政治以及经济进行干涉，行政机关在它的范围之内具有一定的自由裁量权。于此因为立法或者规章已经事先预料到实行某项工程征收的各种情形，法官应自我限制对公共用益进行评价，它不能对征收实行的具体环境，行为的资格以及实现计划所应采用的方式的社会或者经济的效用进行控制。所以，直到1970年，行政法院一直保存着公共用益概念的抽象性，立法的独立使征收权的自治性得以保持。也基于此，公共用益的概念不断得到发展，此时非直接的公共用益（1 , utilitypublique indirect）也成为征收的条件。[137]但是，该理论的发展，也导致了以非直接公共用益来掩盖其他目的的征收行为，这导致了公众对该理论的不满。为了防止公共权力的移转，法官也开始考虑在具体的情形下对公共用益的构成与界定。其实，因为公共用益概念本身定义的缺乏，由此需要对整体利益进行论证。所以，法官对公共用益的扩展也是必然的，由此对法官的权力控制也就存在必然性。实践中，主要表现为法官的客观与主观控制。
1．客观控制。法国司法实践认为，对征收“公共用益”的客观控制，主要是通过对征收的“需要”(necessite）进行界定而实现的。最高行政法院发展成为“存在而非此种必需”(1, existence ou non de ce besoin）理论，即征收不动产为了整体利益的需要，首先需要对被征收者要给予必要的保障。举例来说，如果征收忽略了所有权在征收期间的生活与享有财产的权利，同时，征收者修建的公寓并不能满足被征收所有权人居住的需要，这时征收也就不具有正当性。[138]如果在同等条件下进行的行为，能够实现征收所带来的利益，那么此种征收也不具有存在的必需。[139]如此行为，作为不动产征收中的公共用益，与维护整体利益以及征收的必需紧密相连。
2．主观控制。对征收的主观控制，主要是通过对公共用益中的“效用”(utilite）进行界定而实现的。[140]既然“公共用益”中具有“经济的” (economique )的内容，它就是具体而非抽象的概念。在同等条件下进行征收计划，这种工程要具有公共利益，至少要具有财政利益（interet financier)。在1979年的一个宪法判例中，宪法委员会认为，建设城市酒店并不是扩建镇所需要的。因为在同等条件下该集体人员可以以他种方式得到或者实现这种利益。[141]根据这种理论，法官将会对征收所带来的优点与不足进行比较，对征收的时机（opportunite）进行控制，此也即“成本收益平衡理论”。[142]从这些方面对法官进行主观控制，从而也就实现征收的公共用益控制。[143]
对法官的客观与主观的控制并不是严格分离的程序。对法官的客观控制，将会导致对征收行为中所具有的不利与有利因素进行比较，从而走向对征收行为的经济分析，转变为对征收行为的时机控制，也就是对法官的主观控制。而且，基于司法机关与行政机关的分权的需要，无论对法官的客观或主观控制，都难以解决征收的合法与征收的时机的界限，法官在项目的选择、被征收土地的位置以及工程的进展等都无法对此进行控制，这些需要在征收程序中逐渐得以保障。