行政法发展的理论反思

　 （二）行政体制的磨合

　 当下，执政党在千方百计地寻求科学执政的途径，这对于中国目前的行政权配置处境来说是一大契机。那么，行政权的配置是当前体制问题的最重要环节。

　 地方行政权的配置。就现在的情况而言，与其说省级以下人民政府对中央人民政府负责倒不如说是对同级党委负责，因为除了主要领导外，政府组成人员、法官、检察官的配备和管理主要是地方党委，这样的体制是造成地方权力过大、行政权配置比例失调、全国政令上下不通的主要原因。地方党委拥有除军事权力以外的全部公权力。原本组织法的立法原意是希望地方司法机关和法律监督机关负有监督地方公权力的义务，结果导致司法的不公和腐败往往是因为地方党委甚至是某一个主要领导的腐败所致。接连不断的“彭水诗案”在全国各地上演，就是因为公安机关和司法机关对地方领导“献媚”的结果。

　 地方的行政权和司法权究竟为谁负责？行政法在探讨公权力制约问题和组织法问题上一直没能很好解决这个问题。在确保执政党地位的前提下，应该迅速发掘一条有效限制地方权力的途径。同时，笔者认为，改变司法地方化是行政法要着重研究的任务之一。中央财政已经具备了支付全国司法经费的条件，没有必要依靠地方财政来解决。司法机关从地方权力机构里独立出来，不听命于地方、不吃地方财政，直接为法律负责，也是制约权力腐败的一个重要环节。司法机关要加强对垂直管理机关的管理，垂直管理机关处于监督真空之中的处境应该迅速得到纠正。

　 （三）人性弱点的克服

　 体制问题是框架，无论多么完美的体制，也要依靠人来运行。当前，我们的行政效率不高，腐败案件频发除了体制原因外，更重要的是因为长期的封建君王思想、官僚思想和贪欲所致。

　 从根本上来讲，自利是人最基本的本性。法律不但是政治和经济的调节器，也是社会发展过程中利益冲突的最基本媒介。在法治国里，不能寄希望于公民们都能自觉地向着“美德”挺进，而是要正确面对每个公民自利的欲望—合理的自利也是社会进步的主要动力。法律的用途主要是要为超过限度的自利确立界限。

　 宗教允许犯错后的人用忏悔的方式赎罪，甚至可以“放下屠刀，立地成佛”，但是，法治社会里却不是这么简单，因为违法犯罪需要付出成本。如何克服这个自利的缺点，不是要求人们杜绝自利，而是要求公民在自利的同时，不能侵犯其他公民、组织和财产的权益，而且要在法律的范围内进行活动。如果超出这个范围，就应当受到法律的制约乃至制裁。行政法在这个方面要保护合理的自利，并且允许自利的存在，且要规范法定的自利限度，以利于任何公权力执行者克服这个弱点。四、行政法的理论趋向：P-JAFER理论的提出

　 法治国家的标准不取决于有多少部法律，也不取决于这个国家实行的是什么体制。西方的法制经验引进中国时必然要经历“逾淮为积”的考验。不同的群体和族群会有不同的审美观点、生活方式和价值观，也需要不同的解决利益冲突的方法。综合中国行政法的发展历程及问题症结，我们需要以一种新的哲学观点来重新审视行政法与行政法学的未来发展。

　 （一）法治系统的基本范式

　 把法治系统用系统论的方法来进行分析，对于当下的法学研究与法治建设还是很有必要的。以下我们借助数学上的集合与函数理论，综合已有的关于法治的研究成果，试图展现出一个法治系统的基本范式。

　 S＝｛A. R｝

　 在本列式内，S代表法治系统，A代表法治系统内的元素，R代表法治系统内元素间的关系；

　 A＝{M. L｝

　 在本列式内，A代表法治系统内的“元素”，M代表法治系统内的元素的子集“道德”，L代表法治系统内的元素的子集“法律”。

　 R＝{M. P}

　 在本列式内，R代表法治系统内元素间的“关系”；M代表法治系统内的元素的子集“道德”，P代表法治系统内的关系的子集“程序”；

　 S＝{M. L. P}

　 在本列式内，可以看出，法治系统内，道德的元素非常重要；法律离不开道德，系统内程序也离不开道德。这是以人性为基础的理论范式。法律和其它调整社会的技术手段、运作程序都须要考虑道德的存在。

　 （二）P-JAFER理论的建立

　 对道德的认可是基于人性论为基础的共同价值。可是，在法治系统内，除了道德价值以外，与法治相关联的还有法律和程序因素。从法律的实践来看，法律的基本因素应该或者至少属于下列范式。

　 L＝P n { J. A. F. E. R}

　 上式中，L代表法律系统，P代表法定程序，n代表相交，{}代表集合，J代表正义，A代表承诺，F代表自由，E代表公平，R代表效率。其中，在此需要特别强调的是承诺与效率两个要素。

　 关于承诺，传统的对于法律的概念定义大多都是侧重从“国家意志”上去研究和理解。其实，在这里，我们更愿意认为“法律是全体公民之间的一个理性承诺”。行政法的这种“承诺”比较贴近现实而已。这种承诺包含了道德、正义、公平、效率等相关因素。通过国家的形式来公布实施，只是一种形式。其实质是一种共同的理性承诺。

　 关于效率，这里有必要重新强调一下“效率”的概念。效率是指“有用功在总功中所占的百分比”。在法律科学里，法律应该是上述法律集合里集合与JAFER集合的相交。“不能相交”而产生的法律，尽管是用法律的名义，我们不能认可其为法律。有可能属于“命令”、利益集团单方面做出的一种“意思表示”、“政治工具”等等。对一部法律的“有用功在总功里的百分比”的评价首先应该建立在“这是一部法律”的基础之上。在现行的法律中，有的效率比较低，是因为立法时的立法技术、对法律环境的评估较差引起的。现行的大规模的“城市造法”运动也导致了某些法律的效率低下，就像《中华人民共和国公司法》一样，很多法律把农村和农民都排除在外。缺少P-JAFER理论里任何一个元素的法律都应该是“无效率”的法律。

　 在这里提出的P-JAFER理论只是一个朴素的人性与法律建构的说明，有助于规范政府规制，使政府与民众的距离趋近合理。不仅对行政法有效，也有可能对其它法的研究有借鉴意义。

注释：

[1]这是笔者对于宗教的浅显认识，不存在对宗教和信仰的态度问题。从更深的一个层次理解，自利性也是人们追求自身自然权利的动力之一。
[2]在古代的历史上曾经出现过的皇帝自己颁布“罪己诏”惩罚自己的记载、“法令之行，率先身之”的观念也是皇帝自己率先守法的例子。据《康熙教子庭训格言》记载，训曰：如联为人上者，欲法令之行，惟身先之，而人自从。即如吃烟一节，虽不甚关系，然火烛之起多由此，故朕时时禁止。然联非不会吃烟，幼时在养母家，颇善于吃烟。今禁人而己用之，将何以服之？因而永不用也。
[3]主要是指白鹏飞等人开始翻译日本行政法学。1927年上海商务印书馆出版的白鹏飞《行政法总论》，是参考他的日本老师美浓部达吉的著作写成的，并逐步形成了行政法学自身的学科体系。
[4]日丹诺夫是在斯大林时期分管意识形态的苏共中央书记处书记。他对西方哲学史的定义颇有特色，他说西方整个西方哲学史就是唯物论和唯心论两军对阵的历史，唯物论一般是代表了先进的革命的阶级，唯心论是代表了落后的反对的阶级，所以就把阶级分析引进了思想的争论，并且把这个思想的争论简单化，一个是唯物论的阵营，一个是唯心论的阵营。这种思想我们国家长期以来把它当做马克思主义，实际上它不是马克思主义，是日丹诺夫自己的说法，也不符合马克思、恩格斯关于哲学的论述。但是日丹诺夫这种两军对阵的说法，适应了我国解放初期的政治环境，适应了政治的需要，所以在解放之后，因为要学马列，在学马列的时候当然你也要读一些西方哲学史和中国哲学史，按照两军对阵的模式，不管是在中国还是西方，也是分为两个阵营，唯物论和唯心论，如果是在历史上属于唯物论的阵营，是属于马恩著作的脚注，如果是唯心论就是要被批判的靶子，研究中西哲学就变成了不是马恩著作的脚注就是被批判的靶子，这也是当时政治的需要。
[5]据1998年国务院新闻办发布的《中国的法治建设白皮书》，现行的229件立法中，行政法79件，包含行政立法性质的经济法54件，宪法即宪法性法律39件，民商法32件，社会法17件，程序法7件，刑法1件。
[6]包括党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、军队、纪委等相关权力机构当时都开办自己的实体企业。现在各权力机关留下的“培训中心”、“接待中心”等都是当时依法开办企业的遗留财产。
[7]2000年3月1日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》对限制泛滥的分层立法起到了一定的遏制作用。
[8]权贵经济是指权力经济或裙带经济；新华侨经济是指权贵经济达到一定程度后，国内的权贵阶层取得外国公民身份后，又回到国内依靠有利于国外资本发展的法律法规进行的经济活动。
[9]Crony capitalism，又译裙带资本主义或亲朋好友资本主义。

参考文献：

{1}罗豪才．行政法的核心与理论模式[J]．法学，2002, (8).