防范资本弱化避税的法律规则探析

关键词: 资本弱化；关联企业；安全港规则；公平交易规则

内容提要: 利用资本弱化手段逃避企业所得税已经成为企业避税的一种重要形式，针对这一现象许多国家特别是发达国家都制定了资本弱化规则，以阻止本国或跨国企业融资中债务资本的滥用，防范资本弱化对本国税收利益的侵蚀。发达国家普遍采用的防范资本弱化的方法主要有固定比例法和公平交易法两种。结合国外实施资本弱化税制国家的立法和司法实践，根据我国立法现状，笔者认为，我国应当建立以安全港规则为主，公平交易规则为辅的防范资本弱化避税的规则模式。这种规则模式，既能体现社会正义、维护国家利益，又能体现社会公平、保护企业的合法权益。
 
 
      2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过了修改后的《中华人民共和国企业所得税法》，该法第46条规定：“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。”这是我国第一次以法律形式明确了资本弱化税制。笔者结合国外实行资本弱化税制国家的立法和司法实践，就我国防范资本弱化避税的法律规则及其相关问题作进一步探讨，以期有助于我国资本弱化税制的逐步完善。
      一、资本弱化的含义及其认定标准
      根据1987年OECD报告，资本弱化（Thin Capitalization）一般是指通过超额贷款来“隐藏资本”。即企业在融资活动中，人为降低企业资本中的股权比重，提高债权比重，以贷款方式替代募股方式进行融资，使企业资本中的债权比例越来越高，股权比例越来越低；由于股权资本是企业资本中的自有资本，因此，这种现象在学术界被称之为资本弱化。企业进行融资可以选择发行股票，也可以选择贷款，或者两种方式同时并用。企业融资方式的选择主要基于商业上或经济上的考虑，但也不排除出于税收利益上的考虑，选择使用过度贷款从而形成资本弱化。[1]当企业通过减少股份资本、扩大贷款份额使资本弱化时，将导致以增加利息支出来减少应税所得，从而达到避税的目的。一般来说，企业利用债务融资比利用股权融资会享受到更多的税收利益：（一）利息费用作为财务费用可以在税前扣除，而股息不可以；（二）股息存在经济性重复征税问题，即在公司层面上和股东层面上都征税，而利息则不存在经济性重复征税;（三）利息预提税的税率往往比股息预提税的税率要低，甚至为零。因此，企业往往出于税收利益的考虑，采用资本弱化手段进行国际或国内避税。由于企业通过资本弱化方式运作资本，破坏了税收中性原则，导致企业之间的不公平竞争，损害了国家的税收利益，因此许多国家都对资本弱化作出了不同的安排，建立了资本弱化税制。那么，判断企业资本弱化的标准又如何确定呢？
      多数对资本弱化进行规制的国家都是以企业债务资本（从关联方接受的债权性投资）与权益资本的固定比率作为判断是否存在资本弱化现象的标准，不过各国的认定标准有一定的差异。例如，OECD对资本弱化的认定标准为企业债务资本与权益资本之比高于1:1的比例；美国、法国、德国则实行高于1.5:1的比例；葡萄牙、加拿大实行高于2:1的比例；澳大利亚、日本、南非、新西兰、韩国、西班牙等国实行高于3:1的比例；丹麦实行高于4:1的比例。[2]不同的认定标准反映了各国对资本弱化问题的不同态度：固定比例较低的国家，对资本弱化的规制旨在防范本国或跨国投资者的避税行为，制止资本弱化对税基的侵蚀效应，抑制投资者对税盾效应的滥用，维护国家税收主权和税收利益；固定比例较高的国家，对资本弱化的规制一方面是为防范本国或跨国投资者的避税行为，另一方面也考虑到资本弱化规则会限制资本的自由流动，阻碍本国或跨国投资，不利于本国经济的发展及顺应经济全球化的趋势。因此，目前全球还有相当一部分国家尚未制定资本弱化规则。另外，还有些国家采用公平交易标准来判断是否存在资本弱化问题，如英国、荷兰、土耳其、奥地利等国。这一标准，根据事实重于形式的原则，从贷款的不同侧面进行考量：在与关联方贷款相同的条件下，判断一个非关联方是否也会向其提供债务资金—会提供的为公平债务，不会提供的则属于资本弱化。即在注重事实以及对当时的实际情况进行综合考察后，来决定该项贷款事实上是债务还是资产，从而判断是否属于资本弱化避税。
      二、发达国家应对资本弱化避税的法律规则
      在本国或跨国投资活动中，企业为了达到避税的目的，往往利用关联关系把投资作为贷款来虚增利息支出，以此加大费用而减少应纳税所得额，这也是各国征纳双方避税与反避税斗争的一个焦点。近十几年来，资本弱化避税问题已引起发达国家的高度重视，许多国家都制定了资本弱化规则，以阻止本国或跨国融资中债务与准债务的滥用，防范资本弱化对本国税收利益的侵蚀。1987年OECD推出了《资本弱化政策》,1992年在重新修订的OECD范本中，又对联属企业条款注释中的“资本弱化”作了详尽的补充，为缔约国在其国内法中规定负债权益比提供了参考依据。从20世纪80年代后期开始，美国、英国、德国、法国、加拿大、日本、澳大利亚和新西兰等发达国家都相继建立了防范资本弱化避税的法律规则。
      美国针对资本弱化问题有着较为严密的税法规定，其资本弱化税制主要表现为“收益剥离”规则，以防止受控美国公司通过向其关联方（直接或间接拥有50％以上公司股份）支付利息进行税前扣除而破坏税基。该关联方包括享受美国免税或税收优惠的个人、合伙或公司（包括居民公司和非居民公司）。因此，这影响到对根据税收协定享受减免预提税的外国公司进行的利息支付。根据该规则，如果一家美国公司在一个纳税年度中出现超额利息费用，则其利息扣减将受到限制。超额利息是指超过利息支付前的应税收入50%（调整后）的利息费用。但如果美国公司在税收年度末的资产负债率低于1.5:1，则这一年不适用“收益剥离”规则。
      澳大利亚应对资本弱化问题的法律依据是1936年实行的《所得税征收法》第3部分的第16f部分。该法规定，澳大利亚的居民纳税人不得将其支付给外国控制方的“超额利息”作为商业经营费用在税前扣除。“外国控制方”是指在居民公司直接或间接拥有15％或以上的股权，或者有权直接或间接地获得15％或以上股息或资本分配的非居民公司。“超额利息”是指外国控制方提供的贷款超过了股份投资的一定比例时，居民公司向外国控制方支付的贷款利息。根据2001年7月澳大利亚对资本弱化规则的新修订，如果外国控制方的资产负债率超过75%，按照正常交易标准，利息扣除就得受到限制。
      英国应对资本弱化的规则是以公平交易标准为原则。英国公司向关联方贷款时，如果没有按照公平交易原则支付利息，则不允许扣除过量利息，并将不允许扣除的这部分利息视为股息，按照股息的规定征税。即按照公平交易标准来检验该项贷款的数量和条件是否合理，在贷款双方之间不存在特殊关联关系就不可能发生该项贷款的情况下，这部分贷款利息就按股息处理。“关联企业”是指提供贷款的公司对英国公司的贷款占该公司贷款总额的75%，跨国公司对英国公司和贷款公司的贷款占它们贷款比例的75%；如果没达到该标准，则两公司是非关联企业，支付的利息可以全部扣除。而且，不区别对待居民和非居民关联方，即给英国公司提供贷款的企业无论是设在英国境内的居民公司，还是设在英国境外的非居民公司，只要符合上述标准，都要受有关法规的限制。
      从发达国家防范资本弱化避税的法律规则可以看出，其普遍采用的防范资本弱化方法主要有两种：
      （一）固定比率法。即当企业资本结构比例超过税法规定的债务与权益的固定比例时，对于超过固定比例部分的债务，其利息支出不允许作为财务费用在税前扣除，并将超过部分的利息支出视同股息分配征收所得税或预提税。税法规定的债务权益的固定比率又称安全港规则，即企业的债务利息支出在港内是安全的，允许享受税前扣除的优惠；而在港外则是不安全的，不允许税前扣除并按规定征收所得税或预提税。固定比率法的最大优点就在于它的客观性、确定性、简便性和可遵循性。这不仅便于税务机关依法操作、减少主观臆断，而且简便易行、便于企业遵守，从而增强执法透明度和循法的可预见性。对企业未超过固定比率的融资利息支出，只要融资条件与市场上同类融资相符合，税务机关就不需要对企业的融资活动进行审查，企业也不需要提供可比交易的相关资料以证明其融资活动符合公平交易原则。当然，企业从关联方取得的债务资本与权益资本的比率高于税法规定的固定比率时，也并不必然表明关联企业之间就一定存在着非独立公平交易；反之，企业从关联方取得的债务资本与权益资本的比率低于税法规定的固定比率时，也并不当然意味着关联企业之间就遵循了公平交易规则。因此，固定比率法虽然具有客观性强、透明度高、简便易行等优点，但由于其对某些特殊商业情况缺乏一定的灵活性，也可能使调整后的应税所得有悖于关联方之间的独立公平交易原则。
      （二）公平交易法（正常交易法）。即在非控制的融资交易中，主管税务当局通过考察关联方贷款的条件、性质、资产负债率等相关事项是否与非关联方相同或类似来判断从关联方取得的贷款的水平或程度，从而确认贷款利息支出是否属于正常交易；如果不相同或不相类似，则从关联方取得的贷款被视为隐藏资本，那么其过量贷款利息支出（借款公司实际支付的利息与按公平交易原则应当支付的利息之差）就不允许在税前扣除，并将过量利息视同股息征收所得税或预提税。也就是说，公平交易法的目的，就是通过对超额债务利息成本的调整来提高借款人的应税所得，从而防范投资企业利用资本弱化手段避税。公平交易法作为一种准确、灵活而又公平的方法，它往往是依据具体案件的具体特征而作出具体的判断，力图排除任何由于关联企业之间的关联关系所导致的对市场力量的扭曲，从而更加准确地判断关联企业之间的真实意图，以此判定企业是否存在资本弱化现象。当然，由于公平交易法存在着适用弹性大、透明度低、税务机关的裁量权较大、主观性较强、非关联可比价格很难确定等缺陷，因此，采用公平交易法控制资本弱化有可能出现在抑制了资本流动、防范税收流失的同时，又造成了税收成本的增加和税收行政效率的低下。正如罗伊·罗哈德所指出的：“在非控制的融资交易中，很难找出可供比较的数据，公平交易法的主观性也很强，这样就给纳税人带来了很多不确定性。因此，没有哪一个国家仅仅依靠公平交易原则去控制资本弱化。”[3]
      三、我国防范资本弱化避税的法律规则
      我国防范资本弱化避税的法律规则为安全港规则模式，即固定比率法。我国《企业所得税法》第46条规定：“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。”但构建安全港模式的具体法律规则，目前尚未完全明确。结合国外实施资本弱化税制国家的立法和司法实践，笔者认为，我国应当建立以安全港规则为主，公平交易规则为辅的防范资本弱化避税的规则模式。如前所述，安全港规则客观性强、透明度高、认定标准明确，是目前实行资本弱化规则国家所普遍采用的模式，但由于安全港规则对某些特殊商业情况缺乏灵活性，可能使调整后的应税所得出现不公平的现象，而公平交易规则则能弥补这一缺陷，从而使防范资本弱化的法律规则更加完善，既能体现社会正义、维护国家利益，又能体现社会公平、保护企业的合法权益。
      （一）安全港规则模式的分析与考量
      1．安全港规则的适用对象和标准
      大多数实行资本弱化税制的国家都规定，贷款提供人为公司股东时，其所提供的贷款才计入贷款资本金，以此来确定是否超过安全港界限。与公司无任何关联关系的独立第三方（如无关联关系的银行）提供的贷款，无论其数额多大都不能适用资本弱化规则。因为资本弱化规则仅是防止企业避税的法律手段，该手段不能妨碍企业正常的市场融资活动。只有当控股股东与所控制企业的资本和融资关系明显不协调时，才能适用安全港规则。因此，安全港规则的适用对象仅限于关联方，非关联方不适用安全港规则。至于关联方是指非居民投资方还是居民投资方，各国的规定有所不同。多数国家规定资本弱化税制仅适用于非居民投资方，即只有当非居民投资方投资于本国企业的债务与权益的比例超过安全港界限时才适用安全港规则，居民投资方则不适用资本弱化规则。笔者认为，安全港规则不仅要防范有关联关系的非居民投资方利用资本弱化手段规避来源国税收，也应当防止有关联关系的居民投资方利用资本弱化手段规避居住国税收，这样才符合税收待遇的非歧视原则。因此，适用安全港规则的关联方既应包括居民投资方也应包括非居民投资方。
      目前我国对“关联方”的认定主要适用于规范企业的转让定价行为，一般采用《关联企业间业务往来税务管理规程》第4条的规定，即企业与另一企业有下列关系之一的为关联企业：相互直接或间接持有其中一方的股份总和达到25％或以上的；直接或间接同为第三者拥有或控制股份达到25％或以上的；企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50％或以上，或企业借贷资金总额的10％是由另一企业担保的等等。应该说，这一规定符合税务机关按照独立交易原则来确定关联企业之间交易定价的要求，这样可以最大限度地防止关联企业利用转让定价来逃避税收。但是，如果将25％的“直接或间接地拥有或控制或者同为第三者所拥有或控制”作为适用安全港规则的关联关系标准则显得偏低，目前仅比澳大利亚（15%）等少数国家宽松一些，而比美国、日本、法国、韩国、新西兰（50%）等多数发达国家的限制要严格得多。例如，日本资本弱化规则规定，国外关联企业是指直接或间接控制日本国内外资企业发行股份总数或入股总额50％以上，或者与其有特殊关系的非日本居民或国外法人，即国外控股股东。如果适用安全港规则的关联企业标准过低，则无疑会大大限制企业资本的自由流动，特别是不利于吸引外资，更不利于经济全球化的发展。笔者建议，根据我国的实际情况，可将适用安全港规则的“关联方”控股标准适当提高到35％或者40%。当然，关联方的认定标准不仅包括控股标准，还应包括企业组织机构的控制标准、投票权控制标准以及一定范围的人身关系标准。