论美国宪法中的“反多数难题”
导 言
司法审查[1]权是美国联邦最高法院最引人注目的权力。联邦最高法院在审理上诉案的时候，可以解释宪法，对国会通过的或者行政部门的措施和决定进行审查；如果判定其违宪，该法律或行政命令就失效。联邦最高法院以违宪为理由推翻成文法规，从逻辑上就是九位大法官有权推翻国会和政府里民选代表多数所作的立法和决定。有学者认为，法官非经民选产生从而很大程度上无法对人民负责这一点，使得法院的这一权力的正当性受到了威胁。[2]也正是在这个意义上，联邦司法部门被贴上了“美国联邦政府中最不民主的部门”的标签。[3]事实上，自司法审查制度建立早期开始，其在美国制度中的角色和价值问题就处于广泛的争议中。[4]司法审查的支持者强烈主张司法对其他政府部门进行制衡的必要性。其反对者则认为它是“不规则”的制度，缺乏宪法上的正当性，因为它最不可能精确代表真实的民意。一位学者将司法审查描述为“我们制度中的一股反多数力量”和“美国民主政体中的一个异常机构”。 [5]这一地位形象反映了法院通过司法审查宣布立法机关通过的法律违宪的做法“背弃”了人民通过他们选出的代表所表达的意志。[6]毕竟，“能否对选民负责是一项制度是否具有合法性的试金石”。[7]在此，我们面临的是一个理论上的困境。如果最高法院干预不足，则不足以遏制通过立法和行政部门实现的多数暴政；而如果最高法院干预过度，使得通过普选产生的行政和立法部门遭到挫折，无法表达和实现多数的意志，民主在事实上就遭到了破坏。这，就是“反多数难题”。
“反多数难题”所体现的美国的法律与政治、法律与道德、民主与自由、司法制度与社会政治变革等等之间的张力，以及所涉及的诸如宪法解释、宪法对话、宪法变迁等美国学术界或新或旧的问题，或许可以成为了解美国宪政的一个切入点。
第一章 “反多数难题”之进路
联邦最高法院有关司法审查的经典案例，伴随着建国两百年来社会持续而巨大的变化，折射了美国政治制度和观念的变迁，也是“反多数难题”最有迹可查的脚印。
一、洛克纳时代之前：“反多数难题”的提出
司法审查制度的确立由马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决完成。[8]1803年，约翰•马歇尔在该案的判决中宣布，国会1789年制定的《司法法》第13条违反宪法。马歇尔写道：“阐明何为法律是司法部门的职权和责任。……对于某些案件，宪法必须受到法官的考查。”；“如果一项法律违背了宪法，如果法律与宪法都被应用于一个特殊案件，因而法院必须或者不顾宪法，顺从法律决定案件；或者不顾法律，顺从宪法；那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决。这是司法责任的根本所在。如果将由法院来考虑宪法，并且宪法高于任何普通的立法法案，那么宪法——而非普通法律——必须支配两者都适用的案件。……和宪法抵触的法律是无效的。”[9]
“马伯里诉麦迪逊案”为下面命题创立了先例：联邦法院可以并且应该对政治部门和多数派的冲动构成制约。这一命题自创立之始，就从未免遭过反多数主义的非议。
1804年，国会曾发动对萨缪尔·蔡斯法官的弹劾程序。蔡斯在审讯被告凯灵达时公然表明了党派倾向。反联邦党人被激怒了，不仅因为对判决结果不满，而且因为联邦法院具有反多数派的性质，这种性质使非民选法官可以不顾多数派意志而追求个人政治偏好。参议员威廉·吉尔斯抱怨道：“我们看到法官在独立地高声发表长篇政治演说。”一份报纸社论也指出：“总会有一天人们要质问，为什么法官应该比那些受人民委托立法和执行的人享有更加独立于人民控制的权利？” 1807年，约翰·马歇尔在审理阿伦·伯尔被控共谋和叛国罪一案时，拒绝接受控方证据，致使伯尔被宣告无罪。马歇尔法官受到报界猛烈的抨击。当时，报纸头版头条写道“虽然有罪，但仍宣告无罪”，审判也被形容为“闹剧”，马歇尔被指责将陪审团的作用贬低为波斯王朝法庭的大监。反多数主义的批评者声称“人民现在得考虑一下，现存的司法体系和英国普通法是否还在为自由、善良的人民服务？” [10]
1825年，宾夕法尼亚州法院法官吉布森在“艾金诉劳布”[11]一案中的反对意见中质问：“宣布按照宪法规定的形式所制定的无效，难道不是司法篡权？”然而20年后，时任宾州首席大法官的吉布森宣布自己改变了看法。因为在此期间，宾州议会默许了法院的实践，而他本人也在司法实践中认识到了司法审查的必要性。
1893年，詹姆斯·布拉德利·赛尔发表了《美国宪法原则的起源与范畴》——“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”。第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制，并确立了“显而易见的错误”规则。[12]
二、洛克纳时代：“反多数难题”逐步引起注意
“洛克纳诉纽约州案”[13]后的1905年到1937年，最高法院依据相同的原则否决了一系列州的立法，比如最低工资法，限制童工法，银行法，保险法，业管理法等等。这一系列立法是在当时的进步运动中由于民众的强烈要求而产生的，到了实施阶段却被最高法院一一否决。罗斯福总统推行新政，大规模干预，为恢复国民经济活力而提出的一系列经济制度改革法案。而从1935年1月起的16个月中，最高法院审理了10个同新政立法有关的案子，宣布8个新政立法违宪。新政的主要立法几乎全被否决。在美国司法史上，这一时期被称之为洛克纳时代。
洛克纳时代被后世认为是最高法院没有严格局限于自己解释法律的功能范围之内，而过度参与了政策制定。联邦最高法院大法官霍姆斯后来指出，这是最高法院过分强势地干预本应属于立法和行政方面的事务，严重破坏三权关系；法院不是以宪法为根据，而是以社会流行的意识形态即经济自由主义为根据来判案。最高法院注重了自身的“反多数”的功能，而牺牲了民主政府之“多数统治”的功能。在洛克纳时代的几十年里，最高法院在一定程度上阻扰了当时的进步主义社会改革和经济改革。因此，洛克纳时代是司法自制不足的典型。[14]这个阶段被公认为美国宪法史上最低点。
然而，如果最高法院一味服从立法和行政分支，不敢在司法审查中行使否决的特权，国父们用最高法院来制衡立法和行政分支的初衷就会落空。到20世纪三十年代，立法和行政部门已经实现普选，民主极大扩展，在这样的背景中，最高法院究竟应在怎样的分寸上把握“司法自制”，做到既服从民主的理念，服从民众多数的意志；同时做到保障所有人的民权，特别是少数和弱势人群的权利，防止“多数的暴政”？这样的问题与思考将“反多数难题”逐步带入了人们的视野。
三、从五十年代到现在：“反多数难题”被充分讨论
1936年罗斯福总统再次当选。为了排除最高法院对新政的阻挠，他向国会提出了改组最高法院的计划：把最高法院的成员增加到15人。这样他可以任命支持新政的大法官，使新政的支持者形成法院的多数，以保证新政立法的顺利实施。然而这个计划引起了激烈争议。在国会表决改组法院议案前，欧文•罗伯茨大法官或许由于感到应顺应舆论或出于维护最高法院的尊严，突然改变态度，转而支持新政立法，使新政的支持者成为法院的多数，法院改组计划遂被搁置一旁。接着几位大法官退休，罗斯福得以任命新政支持者为大法官（他在其四届任期内共任命9人），自由派成为法院的多数。从此，最高法院不再成为新政立法和干预经济的障碍。从那时起，最高法院的注意力转移到新的问题：公民自由（政治自由）和公民权利。1937年－1979年，最高法院宣布49个联邦法律违宪，其中47个同宪法保障的个人权利和自由有关。[15]
这个阶段中有几个经典判例，涉及两届最高法院（即沃伦法院[16]及伯格法院），第一个是1954年沃伦法院的“布朗案”[17]，另一个是1973年伯格法院的“罗伊诉韦德案”[18]。这两个案子被看成代表这两届法院的基本倾向及其背后的主流宪法，它们引发了围绕“反多数难题”进行的“司法有为”还是“司法节制”的争论，所谓“解释与不解释”的争论，以及围绕“原旨主义”（Originalism）的争论。
依照传统宪法理论，司法审查体现了“审慎的民主”，体现了对可能的“多数暴政”的制约，体现了自由对民主的平衡，这些常被作为司法审查制度存在的理由。但仔细考察以这两个案例及以这两个案例为代表的战后美国司法审查制度的，司法审查不但没有成为制约“民主”的保守手段，反而恰恰成了推进民主和激进社会改革的最有力的工具和力量。“洛克纳时代”里，司法干预的对象主要是立法和行政部门，因此表现为强烈的司法与立法和行政的冲突；而下半叶的自由派法院则较少直接与立法和行政发生冲突，而是着重在公民自由领域有所作为，主要表现在“创造”了很多新的“公民基本权利”（例如堕胎的权利，同性恋的权利，以及犯人的自我保护权利等等）。美国保守派强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的“新权利”，而自由派法院则声称这是从宪法精神中可以引申出来的基本权利。
“罗伊诉韦德”案是其中的典型。美国建国以后的头100年，联邦和各州都没有制定关于堕胎的。1870年代以后，一些州开始制定法律禁止堕胎，但危及妇女生命的堕胎除外。20世纪前半期，多数州法都规定堕胎为犯罪。社会价值观的变化和1960年代性解放运动，使未婚先孕的人数上升，这些人倾向于堕胎。已婚妇女由于家庭破裂，职业妇女出于工作考虑，也多有堕胎。强调个人自由的女权运动者更是赞成堕胎。而医学的进步大大减轻了堕胎的危险。这些原因导致了堕胎事例日益增多。另一方面，也有不少美国人反对堕胎，尤其是罗马天主教徒和新教原教旨主义者（他们是一支很强大的力量），堕胎于是日益成为一个有争议的问题。
在这种背景下，美国联邦最高法院在1973年1月22日作出了对“罗伊诉韦德”案的判决。案子涉及得克萨斯州的堕胎法是否违宪。[19]布莱克门大法官代表最高法院撰写的判决书写道：“自由和限制州的行动的概念”所包含的“隐私权……足以宽到包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定。”判决书进一步裁定：妊娠的头三个月里，妇女有权作出是否堕胎的决定，州不得干涉；中间的三个月，州可以作出某些规定来保障妇女的健康；在后三个月，除因母亲的健康和生命的缘故以外，州有权禁止堕胎。最高法院裁决，得州法律不考虑怀孕的阶段和其他利益，把保护母亲生命以外的堕胎均规定为犯罪，从而违反了第十四条修正案的正当法律程序条款。[20]
最高法院的判决不只是宣布同此案有关的得克萨斯和佐治亚州的堕胎法违宪，实际上推翻了其他44个州限制堕胎的法律。此后堕胎问题上的立场变成全美最大的立场问题，每次大选包括地方选举都是头号问题。美国国内立即分为两派，一派主张保护未出生婴儿的生命权利，禁止堕胎。另一派则支持最高法院判决，主张妇女有权决定是否堕胎。罗马天主教和新教原教旨主义者的男女教士结成联盟，猛烈攻击法院的判决，由此诞生了“保护生命运动”。女权运动者则强烈要求废除一切禁止堕胎的法律。反对堕胎的一方还试图通过国会立法，使胚胎处于第14条修正案的保护之下，并禁止各州动用公款来协助堕胎。但迄今为止，没有任何立法努力获得成功。[21]共和党1980年和1984年两次大选的竞选纲领都反对堕胎；民主党内部则因此问题产生分歧。这在保守派看来是高院走在国会、总统以及整个社会之前推动并由此而激化社会分裂。这个判决对于美国社会政治变革的意义是不言而喻的，性别的问题成了数十年来美国政治的一个争斗中心（另一个是布朗案引出的种族问题）。
如前所述，二战以后这几十年司法审查这一最不民主的制度恰恰大大推动了自由派和激进派认同的社会民主化进程；而保守派在理论上从来不认为法官非出自民选是个问题，并历来认为司法审查制度是制衡激进民主的阀门。但战后这两届法院的实践使美国保守派认识到，“司法审查权”恰恰成了社会改革的利器，甚至是“多数暴政”的利器，再不会有人简单认为“司法审查”必然代表“审慎”和“制衡民主”。“反多数难题”至此走入了一个双重困境。
第二章 “反多数难题”之解析
一、立法权行使中“多数规则”之必要：民主[22]与共和[23]
用托克维尔的话来说，民主就是“人民之对美国政界的统治，犹如上帝之统治宇宙。人民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民。” [24]
几个世纪前，新英格兰的清教徒为了守护自己心灵的圣洁和信念的纯正，尝尽流亡之苦，远离故园，来到美洲大陆，产生和起了乡镇自主的制度与原则：对于每一个人，上帝都赋予他以能自行处理与己最有密切关系的事务所必要的一定理性——这同时是美国市民社会和社会据以建立的箴言；独立战争爆发后，这一箴言走出乡镇，而占领各州政府，乃至全国，成为人民主权原则，人们在它的名义下进行战斗并取得了胜利。“革命时期的主要政治学说是那些称为‘天赋权利’派的思想。”[25]它们包括一切人在政治上生来自由平等的原始状态、政府的契约起源、人民主权以及对专制政府进行革命的权利。天赋人权是西方从希腊开始的自然法传统在近代的复兴与发展，而洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家的自然法思想尤其给予美国革命以巨大的影响。[26]在美国经由战争获得独立后制定宪法的数十年间，美国人最主要的任务即在于，在政府结构中具体清楚地阐明人民主权的含义。比如，1976年7月4日《独立宣言》所宣布的[27]和1776年6月12日弗吉利亚权利宣言所规定的著名的政府框架[28]，是否应该且能够得以延续。宪法之父们最终没有令美国人民失望。美国的宪法来源于人民，而且直接来源于人民。[29]它以“我们，合众国的人民”开篇；它规定，政府的权力来自人民，目的在于保护人民的生命、自由、财产和追求幸福的权利。人民主权原则是美国民主，乃至美国宪政的根本原则，它一直主宰着整个美国社会。“在美国，人民主权原则“决不像在某些国家那样隐而不现或毫无成效，而是被民情所承认，被所公布的，它可以自由传播，不受阻碍地达到最终目的。……成了法律的法律。”[30]华盛顿认为，人民主权原则就是“人民有权力和权利建立政府”，“人民的遴选是一切权力的最纯洁的来源和源泉。”[31]美国政治制度的基础是人民有制定和更改政府各项法规的权利。“宪法所赋予的权力将永远掌握在民众手中。这项权力是为了某些特定目的、在特定期限内授给他们自己选出的代表的。当这种权力的使用违背他们利益，或不符合他们的愿望时，他们可以而且无疑会撤销他们公仆的资格。”[32]
制宪者们在国体问题上，虽然产生过短暂的关于选择君主政体或民主政体的分歧，但最终选择了后者。同时考虑到美国疆域辽阔，决定不采用直接民主，而选择了民主共和制。即人民不直接治理政府，而是由选出的代表来代为治理。因为通过选任代表的制度机制，共和制政府比直接民主制能够涵盖更多数量的人民和更广阔的地区。[33]《联邦党人文集》第10篇中讲得很清楚，美国的政体是实行代议、宪政与联邦制的共和政体，而非一个雅典意义上的纯粹民主政体。[34]麦迪逊给民主共和国下的定义是：“它从大部分人民那里直接、间接得到一切权力，并由某些自愿任职的人在一定时期内或者在其忠实履行职责期间进行管理。对于这样一个政府来说，必要条件是：它是来自社会上的大多数人，而不是一小部分人，或者社会上某个幸运阶级；否则少数暴虐的贵族通过他们所代表的权力进行压迫，有可能钻入共和者的行列，并且为他们的政府要求共和国的光荣称号。这样一个政府是有资格的：它的管理人员，是直接、间接地由人民任命，他们根据刚才详细说明的条件保持自己的官职。”[35]在这样的政体中，民主是原则，也是程序。通过选出自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律，再由行政机关和司法机关执行法律，以此实现人民对国家的统治和管理，实现主权在民的原则。民主政治认为，代议民主制是目前人类发明的能够解决人民参与政府的最有效的形式。正如密尔在分析实行代议制政府的必要性之后所得出的结论那样：“能够充分满足社会所有要求的惟一政府是全体人民参加的政府；”“但是既然在面积和人口超过一个小市镇的社会里除公共事务的某些极次要的部分外所有的人亲自参加公共事务是不可能的，从而就可得出结论说，一个完善政府的理想类型一定是代议制政府了。”[36]
立法权是一种创制性的国家权力，立法可以为行政权和司法权提供合法性的依据或基础，但立法权不能为自己提供合法性的基础，必须以民主作为基础。为使立法权实现“多数人”的统治，在制度和程序设计上，立法权行使的主体以民主的方式（选举）产生，立法权的结构具有反映民族、种族、语言、文化、地区、人口、中央与地方等的代表性，立法权主体遵循公开性和民主性的原则来进行活动。公开性要求能使议会以外的人民及时知晓议会里发生的一切，以便接受人民的监督。根据公开性原则，议会通常实行会期公开、会议公开（依法应当秘密举行的会议除外）、审议法案公开、表决公开、表决结果公开、议事记录公开等制度。立法活动的民主性，要求议会的立法尽可能允许民众参与，立法程序要充分发扬民主，以便汇集民意、调和民益。按照民主性原则，议会设计了民众参与的制度，如参与起草法案、讨论评析法案、利益集团游说等；议会的议事程序也体现了民主原则，如民主的提案制度、立案制度、严格的发言规则、公开的听证会制度、法案修正制度、议员的权利保障和免责制度、多数决定的表决制度，等等。在代议民主制度下，立法权是民意的汇集和体现。人民通过选举来间接行使立法权，并通过他们选出的代表来直接行使立法权，以达到按照人民意志治理国家（依法治国）的目的。宪法的各种规定保证一个民选的政府始终处于人民的监督之下，保证人民自决自治的原则不至悄悄地被篡改。
二、为立法权行使中的“多数规则”设置限制之必须：宪政与自由
（一）自由宪政政府
1776年至1789年间，美国人民通过在先前的13个英国殖民地创立共和政府，将他们各自建立成为一个国家，并且通过1787制宪会议上，将邦联转变为一个真正依法建立的政府，宣布“该时代一种新的秩序”。在创立政治社会的过程中，美国人追寻一个自古以来就为西方人所信奉的目标：要建立一个足以维护稳定和秩序的政府权力，就必须首先认识到这一共同体的目的——对政府的形式进行组织，对政府的程序进行安排，并使它们最适于对政府权力进行限制，以满足共同体的政治权利和正义的观念，也就是我们称之为宪政主义的观念。而在宪政主义的上，重要的问题从来都不在于创造权力，而在于对其进行界定和限制。
宪政的整个保障系统都是围绕近意义上的个体性而展开的，个人是整个宪政框架内的轴心和枢纽。古希腊、古罗马和中世纪的公民，是一些具有个体性意义的个人，并且他们也都在当时的政治、和形态下具有一定的地位和意义。然而，近代宪政主义所确立的人的个体性却不是过去历史中关于人的个体定位的简单延续，而是一种全新意义上的对于人的个人性价值的重新定位和确立。通观人类政治思想史，可以看到，只有立足于宪政基础之上的个体主义才是真正与传统总体性政治相对立的一种全新的政治社会思想。因为宪政所确立的个人原则，从逻辑上打破了过去那种个别从属于一般的普遍逻辑，而确立起一种以个体为核心的个人主义政治逻辑。总的来说，不是个人为国家或政府而存在，而是国家或政府为个人而存在，它们的价值立足在个人的生命、财产和自由这些现实的人权基础之上。
宪法对于个人权利的法律保障是宪政有别于其它任何政治体制的一个核心要素。1776年10月21日，马萨诸塞州的康科德郡作出一项决议：“宪法在其确切意义上是指为确保公民对权利的拥有和享用，对抗统治者的任何侵犯而确立的一项原则体系。”1789年法国《人权宣言》第16条更加明确地指出这一点：“权利未保障和权力未分立的社会，不存在宪法。”萨托利等现代自由主义者也曾明确指出，宪法的本质乃是在于它所具有的限权与维权的双重功能。所谓限权，是指其限制政府或国家的政制权力；所谓维权，是指其维护个人的基本自由权利。而宪法之所以能够塑造出一个自由的政治制度，关键就在于它通过一种宪法性的组织制度和程序安排，对于政府或国家的权力给予有效的限制，从而保障个人的自由权利不被侵犯。在自由主义看来，只有实现了保障人权的目的，一部宪法才称得上是一种具有实质意义的宪法，或者说宪法才转变为一种宪政制度。斯托里大法官断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求人民把人身自由权和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利。”[37]
美国联邦宪法的确是一部保障自由的宪法，亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。宪法明确宣布它的目的在于保障自由。华盛顿曾谦逊地说，“新宪法至少有一点可取之处，就是采取了比人类迄今所建立的任何政府所采取的还要多的防范和其他难以逾越的措施，以防止走向暴政。”[38]美国建国初期出现的宪政主义的自由的两个概念，一个是政治共同体的自治自由，自治的政治共同体被认为负有使人们变得善良的义务，而且个体可以将其幸福与安康寄托于此。第二个在于权利的优先地位，并一般性地坚持个人自由高于共同体的同意，并应将之作为政府的目的。在那些更加的预见了美国宪政进程的文件中，共同体一致同意的重要性让位于作为宪法的主要目的对个体权利的保护。在美国这样一个以一个宪政为基石的民主共和国当然应当对任何不受约束的权力，包括人民的专横意志，加以必要的约束。没有一种权力可以绝对凌驾于一切权力之上。因此对权力要进行横向的和纵向的分立。在美国，这样的双重（横向与纵向）分权表现为三权分立和联邦制，这样的分权反过来为人民的权利提供了双重的保障。
宪政民主制突出的一个特征便是实施所谓的三权分立制衡。在传统的宪政理论中，对政府或国家的权力进行有效约束的首要方式，便是实施政制权力的分立与制衡。权力分立和制衡的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[39]人不是天使，也不是魔鬼，人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、光明与黑暗的冲突与和谐,人可以无限完善，但人性中有幽暗、有残酷的一面。为了防备人性的弱点，提升人性的善良的一面，才对政府设置种种内在和外在的控制。华盛顿在《告别演说》中，提出要“正确估计支配人类心灵的对权力的迷恋及滥用权力的癖好”，提出“行使政治权时,必须把权力分开并分配给各个不同的受托人以便互相制约，并指定受托人为公众福利的保护人以防他人侵犯。这种相互制约的必要性早已在古代的和现代的试验中显示出来。”[40]制约本身并不是目的，分权制衡的精神在于平衡。政府结构必须能使各部门之间有适当的控制和平衡。使权力为公众福祉和正义的目的有效行使其管理职能，同时又保持对权力的优良控制，实现公共权力与公民权利的平衡。权力分立和制衡的政治体制在相当长的一段时间内塑造了西方的民主政制，宪法作为一种重要的规范政府权力职能的最高文件，它在树立制度的架构程序和维护个人的自由权利等方面所起到的作用，是其他任何政治制度所无法比拟的。
（二）“无限民主制度”对民主本身的偏离
1．立法与民意之间的差距
民主宪政政体要求立法应当反映和代表人民利益，但是，立法权的运作和行使并不能完全保证它不出现偏差。事实上，立法与民意之间往往容易产生差距。这种差距，既可能表现为立法主体的故意，也可能表现为立法主体的无意。
在代议制条件下，议会代表不可能完全代表选民的利益，他们既可能由于受到权力者的操纵、利益集团的压力、新闻媒体的影响等客观原因，也可能由于自己思想认识的局限、立法知识的欠缺、立法能力的低下等主观原因，而做出与人民意志和利益的要求不尽一致甚至相背离的选择。早在18世纪代议民主制的呼声响彻欧洲大陆的时候，卢梭曾针对当时英国议会选举的异化现象发表了深刻的见解：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。”[41] 在把人民（选民）视为奴隶的情况下，“人民代表（议员）”是不可能真正反映和代表民意的。杰里米••边沁尖锐指出，民主不是一种现实而是一种幻觉，它是一种以人民名义进行的寡头政治，是利益的更加多样化和代议制政府的调解作用使那些声称为大共和国利益者能够找到一条解决多数专制问题的方案。在代表他人时利用善意资源的代表能够知道最大多数人的最大利益。这种权力的行使是良好政府的必需条件。在这种情况下并非人民统治，是那些认为知道最大多数人的最大利益的人以人民的名义统治。[42]
盖德·卡拉布雷斯将立法机关思虑不周的情形分成两类，一种是单纯的“仓促疏忽”（haste or thoughtlessness），一种是“隐藏危险”（hiding）。“仓促疏忽”是指，立法机关有的时候会因为情绪，或是因为紧急情况，使得的审查很草率，例如在会期快结束时往往会迅速地通过许多法案，所以这些法案可能没有通过充分的思考辩论，并不能真正反映出立法委员的智能，而有伤害人权的可能。而“隐藏危险”，则是说某些草案中的条文，带有模糊的字眼，如果通过的话，将来在适用上可能会伤害人权，但立法机关却没注意到[43]。立法机关滥用、误用或者错用立法权的现象并不罕见，其结果多导致对人民意志和利益的背叛、歪曲或者偏离。
二战前和二战中德国的情形现在仍值得反思。在20世纪30年代，处于“国家社会主义”之中的德国有一项法律规定：“根据健全的大众感情认为应予惩罚”的任何行为都可作为犯罪予以惩罚。这种立法的法理依据显然是法律来自意志，法律仅仅是多数人的意志。纳粹党人在上台后的第三年（1935年）制订了臭名昭著的纽伦堡法，并得到议会、法院和天主教会的支持。该法律旨在“保护”日尔曼的血统和荣耀，其矛头是针对不纯洁的种族，尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受权和财产权，然后是剥夺其公民权，最后变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。
2．“无限民主”可能导致的“多数暴政”
分权与制衡的宪政模式在演变中，逐渐发生了深刻的变化，它原来的内在价值——即坚定地维护个人权利的自由原则或实施正当行为规则的法治原则，逐渐在演变的过程中被一种民主至上原则所取代。这样一来，过去的分权制衡的宪法模式就随着自由原则为民主原则所代替而发生了重大的变化，甚至是根本性的变化。与此相关，作为法治的核心机构的立法机关其担当的责任也随着这种演变也同样发生了重大的变化。在哈耶克看来，这种变化直接导致了旧宪法模式的缺陷突出地暴露出来，并且使得民主政制成为一种虚假的多数人的专制，或一种的权宜之计。在这样的立宪民主制中，宪法的自由原则被架空了，立法机关本来应该担当的责任也被消解和破除了，法治的精神逐渐消退，因此，立宪民主的制度模式，虽然仍然冠之以宪法的名目，但其实质已经改变，宪法早已失去了实施抽象规则的功能，变成了一种与政府或国家的具体职权相关的组织规则。[44]
“从君主专制制度的结束到无限民主制度的兴起，经历了约两个世纪。在这两个世纪的岁月中，宪政的伟大目标始终是限制政府的一切权力。具体言之，为了阻止政府专断地行使权力，人们渐渐地确立了一系列重要的原则，其中包括权力分立原则、法治或法律至上原则、法律下的政府原则、界分公法与私法的原则以及司法程序规则等。所有这些原则的作用都在于界定并限定一些条件，而惟有符合这些条件，对个人的强制才是许可的。人们在当时就认为：首先，只有为了普遍利益，强制的使用才能够得到正当性支撑；其次，只有依照平等适用于所有人的统一规则所实施的那种强制，才是符合普遍利益的。然而，当人们最终认为民主方式对政府的控制足以使任何其他防止专断使用权力的措施都成为不必要的东西的时候，所有上述伟大的自由原则也就退居次位了，有的甚至还被人们淡忘了。更为准确地说，这些旧有的原则与其说是被遗忘了，不如说是它们的传统表述因其间所使用的关键词的逐渐变化而完全丢失了其原有的含义。一如我们所知，古典自由宪政原则的含义所依凭的最为重要的关键词便是‘法律’；然而，随着‘法律’这个术语之内涵在此后发生的变化，所有前述的旧有原则也就丧失了它们原有的重要意义。”[45]
美国的著名社会学家格尔哈特·伦斯基在《权力与特权：社会分层的理论》一书中指出，在社会，随着民主化的兴起和扩张，在采用诸如“统治阶级”、“执政阶级”和“政治精英”等概念时，需要十分谨慎。[46]美国政治学教授托马斯·戴尔和哈蒙·齐格勒在《民主的嘲讽》一书中，对美国国会的立法权被“立法精英”控制的现实做了深刻地剖析。他们指出：“很明显，精英中的精英是在国会里，在众议院、参议院和其他立法分支机构里。”国会的立法精英都宣称自己在制定时代表人民，“但是国会怎样‘代表’人民，谁又是‘人民’呢？由于国会成员是由选举产生的，所以它代表地方精英，进而在国家政策的制订上注入了地区的影响。……国会的‘代表倾向’起始于议员产生之时。参议员和众议员很少由群众产生，他们绝大多数来自受过良好、信誉卓著、较有影响的上层或中上层阶级。只有极少数人来自于靠工资收入者或领薪水的工人家庭。”所以，议员“不是人民意愿的代表，往最好处说，议员也只不过是精英间的联系纽带。” 在一些国家中，立法权假借民主的旗号，实际上却并不能保证民主价值的实现。[47]民主社会的立法权追求法治的秩序和目标，但是立法膨胀却容易导致从法治转向为用法统治，即立法者的统治。因为立法者大量创制法律，用立法进行统治，造成法律的膨胀和泛滥，将破坏法律所应有的普遍性、确定性、稳定性和权威性。而当法治转变为立法者统治时，也就打开了通向最巧妙的压制形式的方便之门。代议民主制以选举方式选择立法者为人民执掌立法权，但如果立法权在立法者手中泛滥起来，同样可能危及它本身存在的合理性与合法性的基础——民主和法治。
现代民主制中，政府成了各种利益集团争相较量的一个舞台，在此，所谓代表多数人的意志和意愿的普遍民主已不存在，在这种民主制下每个人不过是投票的机器。哈耶克云：“有权给予特定群体以好处的议会，肯定会变成这样一种机构，其间，起决定作用的乃是多数之间所进行的讨价还价或交易，而不是就不同主张的是非曲直所达成的实质性共识。从这个讨价还价过程中拟制出来的‘多数之意志’，不过是一种以牺牲他人的利益为代价而有助于其支持者的协议。正是由于人们意识到了政策在很大程度上取决于决策者与特殊利益群体之间所达成的一系列交易这个事实，这才使得‘政治’在普通大众的心目中变得如此之声名狼藉。”[48] “把不同的利益群体在一种讨价还价的民主制度中依照上述方式而确定的行动纲领说成是多数之共同意见表示，实是一种十足的欺人之谈。”“多数政府（majority government）所提供的并不是多数真正想要的东西，而是构成多数的每一个群体为了谋取其他群体的支持以求得到自己想要的东西而必须同意给予这些其他群体的好处。……据此我们可以说，并不是民主制度或代议政府本身，而是我们所选择的那个全智全能的‘立法机关’的特定制度才会使这种制度必定趋于腐败。”[49]按照奥斯特罗姆的理解，多数统治只能导致更多的冲突，而不会导致持久的政治稳定，因而也不能保障包括多数人在内的所有人的权利和利益。“如果一个多数派能够支配一个共和国的政府，并运用其支配地位以他人的利益为代价牟取私利，那么受其损害的人就会通过结盟的力量来试图使其损失最小化。在没有其他办法来寻求更为合意的解决方案时，遭受的剥夺越极端，受剥夺者就越会愿意运用极端的手段。冲突就可能升级到这一点，一个社会中的各个党派互相把对方视为敌人，并运用强制统治工具进行相互之间的战争。如果一个邻近的共和国为一个党派所支配，而该党派与一个共和国中处于被压迫地位的党派关系密切，国内问题很快就会损害两个共和国之间的关系。冲突就会在相互谴责中升级，图谋干预对方的事务，相互图谋实施集体性质的制裁。这样，共和国的宪法就会让位于维持有组织战争状态的要求。”[50]
唯有别有用心的政客才会坚持，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是“反民主的”。这些限制权力的措施在过去被认为是对人民的保护，使他们得以对抗那些他们必须赋予其权力的人，而且从现在来看，它们也是人们在确定他们将生活于其间的秩序的一般特性时所能够依凭的唯一手段。
三、法院承担“反多数”之权责：美国的与文化
（一）对宪法和法官的高度尊崇：美国宪法的“高级法”背景
美国人在领域上是极具独创精神的，但在领域却是极不相称的保守。霍姆斯在1897年写道：“令人吃惊的是，沿用一条法律的理由竟然还是亨利四世时期制定该法律的理由。”[51]随着这种占支配地位的法学保守主义而出现的是对于法律，尤其是法律之上的宪法至高无上地位的无比尊崇。“在西方各国人民中只有美国人使立宪制度成为一种宗教，使司法制度成为一种宗教规程，并使两者处于虔敬的气氛之中。他们使宪法成为最高法律，并使法院负起发挥联邦制作用的责任。结果最高法院几乎成为美国制度中神圣不可侵犯的组织机构。”[52]
美国人对宪法的遵从几乎到了“一种对其原则不加分辨的、近乎盲目的崇拜”[53]。他们的崇拜溢于言表：“有人说，这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系。”[54]有人将美国人对宪法的尊崇解释归结为宪法的来源：宪法由主权的主体——人民制定；有的认为美国宪法是由于一个在上帝领导下的民族所具有的特殊的精神秉赋的产物”；有的认为是由于宪法的悠久历史，还有的认为宪法的制定出于“条顿民族”秉异的政治天才，诸此等等。
无可否认，让美国人倍感自豪的宪政制度是他们的独特贡献。然而细究起来，在精神和思想上，美国宪法及宪政制度却深深地根植于西方、特别是英国的法治传统。在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》中，王希教授论证了美国宪法产生的制度背景：独立前，英国北美殖民地的治理都以法律上的契约关系为基础，并建立了内部的自治体制；独立后，各邦都制订了宪法。在争取和维护这一自治体制中，早期殖民者看重和强调的就是两条：1、他们赋予以特许状形式表现出来的成文法以“几近神圣的地位”；2、他们把统治者与被统治者的关系理解为一种相互承诺的契约关系。[55]
爱德华. S. 考文教授在《美国宪法的“高级法”背景》中也为这个问题提供了令人信服的解释，与王希教授的著作相比，他更为关注美国宪法的政治文化和法律思想之源。他认为，美国宪法表达了一种更高级的法，它深深植根于美国人心目中的关于、正义、平等的信念。美国宪法是正义的化身，他实际上是不完美的人最为完美地复制了布莱克斯通所至尊的“区分善恶的、永恒不变的法，这种法连造物主本身在其设定的所与管理制度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人类行为，那么造物主就使人类理性能够发现他。” [56]他的文章想要表达的一个中心思想就是美国宪法的合法性、至上性以及对它的信仰和尊崇，是奠定在一个共同的、已经确立的基础之上，即人们深信有一种法高于人间统治者的意志，而美国宪法正是体现了这一“高级法”所具有的一种实质性的、永恒不变的正义——“有某些关于权利和正义的特定原则，他们凭借着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则不是有人制定的；实际上，如果说他们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性，并以此来约束和控制神。他们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。他们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，他只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。”[57]
[96] 二百多年来，仅有十名法官受弹劾，其中只有四名被判有罪。
[97] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch : the Supreme Court at the Bar of politics , Bobbs-Merill Educational Pub(1962), p64, 200, 203-204.
[98] Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch : the Supreme Court at the Bar of politics , Bobbs-Merill Educational Pub(1962), p30.
[99] United States v. Carolene Products Co., 304 U. S. 144 (1938). 该案后，联邦最高法院在司法审查案件中，开始区别对待财产权和个人自由。在此后的大约半个世纪的时间里，最高法院在涉及产权的管制案件上几乎完全以立法机构的决定为准，从未像新政中期那样宣布有关立法违宪，但在涉及个人自由的民权等问题上则大刀阔斧地进行司法复审，推翻了一系列种族隔离和种族歧视的政府立法和过去的判决。直到1987年，最高法院才开始改变新政后期以来对经济管制案件袖手旁观的态度，在“诺兰诉加州海岸委员会案”中否决了有关土地使用的政府条例。法院裁定：加州政府有关机构在签发海滨房屋重建许可证时要求屋主允许其海滩地被用作公共通道构成了征用。
[100] 赞成司法机关有最终解释权的，请Larry Alexander & Frederick Schauer, On Extrajudicial Constitutional Interpretation, 110 HARV. L. REV. 1359 (1997); Larry Alexander and Frederick Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply, 17 Const. Commentary 455 (2000); 反对司法机关有最终解释权的，可参考Mark Tushnet, Two Versions of Judicial Supremacy, 39 Wm and Mary L. Rev. 945；Mark Tushnet, Taking the constitution away from the courts (1999); Devins and Louis Fisher, Judicial Exclusivity and Political Instability, 84 Virg. L. Rev. 83(1999).
[101] Larry Alexander and Frederick Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply (2000)
[102] 前文已述。
[103] Peter W. Hogg & Allison A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures, 35 Osgoode Hall L.J. 75; Lorraine Eisenstat Weinrib, Canada’s Constitutional Revolution: from Legislative to Constitutional State, 33 Isr. L. Rev. 13, 38-41 (1999).