2003年我国法学研究述评与展望

来源:岁月联盟 作者:张新宝 时间:2010-07-06

   2003年是国际和国内突发重大事件频仍的一年。在这一年里,我国的法学研究一方面受到这些突发重大事件的影响,表现出鲜明的年代特征;另一方面,我国的法学研究仍然沿着既定的轨迹稳步前行,这就是服务于我国市场和法治国家的建设,致力于立法课题、司法实践热点和难点问题以及学科体系的研究。本文试图对我国2003年法学研究的基本情况做一粗略的述评,并对其未来的可能做一展望。需要说明的是:(1)限于篇幅,作者只对部分法学学科的部分研究成果进行述评,未能涉及者并非不重要;(2)述评的资料来源主要限于法学类公开出版刊物在2003年发表的文章,以其他方式发表的重要理论成果没有纳入本文的视野;(3)限于作者水平的限制,做出的评论和对相关发展的展望可能不尽妥当,因此欢迎同行批评指正。
   
    一、修宪与宪法学研究
   
    (一)主要研究成果
   
    随着中共十六届三中全会和十届人大常委会第六次会议的召开,我国宪法修改步入程序。2003年,我国宪法学界关注和研究最多的是修宪问题。关于修宪的基本理论,有学者认为,党的领导是我国宪法生命力的源泉。[1]有的学者认为宪法应当从“改革宪法”向“宪政宪法”转变,宪法的根本法则由以人本和自由为核心的价值法则、人民主权的法则和体现程序理性的程序法则构成,蘊涵道统、政统和法统,是宪法合法性、权威性和稳定性的终极来源和根基。宪法作为法律应当具有的效力有赖于违宪审查和宪法诉讼,但不是宪法的一切内容都要司法化。界定违宪主体和违宪行为应当以立法模式为主兼及治理模式,人民代表大会制度下的宪法监督要体现人民主权的程序理性的完好结合。宪法是价值法则通过政治法则和程序法则在公共领域的运用,以约束权力和保障权利为核心,宪法改革应当围绕宪法核心问题,调整好国家权力与阶级结构的关系、国家权力的内部横向和纵向关系以及执政党与国家政权机关的关系。[2]
   
    有学者强调了宪法解释制度的功能,认为宪法与社会生活之间的冲突是绝对的,协调是相对的。只有当运用宪法解释权无法解决问题时才运用宪法修改权,但是宪法修改权本身时有界限的。[3]宪法学界对宪法修改的方式进行了讨论,“小修”的观点取得广泛支持。有人认为在这样“小修”的前提下,应当将“三个代表”重要思想载入宪法序言,应当建立完善私有财产权的宪法保障制度,应当将迁徙自由重新写进宪法,还应当设立宪法监督委员会行使宪法监督权。[4]关于私有财产权的宪法保护,有学者认为,应当在“公民的基本权利和义务”中规定“财产权不得侵犯”,并规定相应的限制和补偿条款。[5]
   
    此外,宪法学界借修宪之东风,对宪法与政治文明、宪法与人权保障、宪法监督与宪法诉讼以及宪法程序等宪法学基本问题进行了深入研究。有学者认为,政治文明包括民主、法治和人权在内,是人类享受幸福生活不可缺少的重要内容,将其作为独立的文明形态,有利于提高民主与法治的价值地位。[6]有学者认为宪法文明构成政治文明的核心,我国应建设有中国特色的社会主义政治文明、宪政文明和法治文明。[7]
   
    (二)简短的评论与展望
   
    第四次修宪激活了宪法学研究。起初,关于修改宪法的各种理论主张较多,但随着党中央和全国人大常委会修宪方针和内容的确定,学界逐步形成共识,即“小修”,将“三个代表”重要思想写入宪法序言,规定保护人权与私有财产权等。可以预言的是,2004年3月召开的第十届全国人大第二次会议将通过新的宪法修正案。未来一段时间将是学界对其进行注释的阶段。但是宪法和宪政的许多重大问题并不可能通过一次或几次修宪而全部解决,宪法学还任重道远。
   
    二、社会突发事件推动下的行政法学研究
   
    (一)主要研究成果
   
    2003年我国遭受SARS(非典型肺炎)灾害的袭击,在广东出现了政府收容机构殴打被错误收容者孙志刚致死的案件。这两个突发社会事件极大地推动了2003年的行政法学研究,前者促使学者加强对行政公开、紧急状态应急机制的研究,后者则引发学者对人的基本价值的呼唤,最后实现收容审查制度的废除和城市救助制度的建立。
   
    有学者认为,公民的知情权主要由政府情报公开制度保障。SARS危机引起公众恐慌是由于政府情报不公开所致。[8]对行政信息公开制度真正的需求来自社会治理模式的转型。在现有治理模式下,对行政公开的真实需求并没有产生,这正是行政公开制度出现的真正困难之所在。[9]有学者认为,知情权是一项基本权利,其核心是信息公开请求权。要保护和实现公众知情权,政府、社会和媒体的双向互动至关重要。[10]
   
    有学者指出,应当加强我国公共危机应急法制建设,将行政应急性原则纳入我国行政法的基本原则体系,重视行政指导措施在公共危机管理中的适当运用。[11]政府应当在民主制度的框架下推进以信息公开为前提的责任制度,构建课题应对型的开放的、水平的、直接的、专门的危机管理体制。危机管理必须实现程序化、制度化以及目的的公意化,从而保证危机管理决定的责任明确和危机管理的决定内容满足社会成员的需要。[12]
   
    有学者指出,完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一。[13]要制定我国的紧急状态法律制度,特别是应当制定统一的紧急状态法代替目前分散的状况;还应当建立统一的应急机构来保证政府在紧急状态时期能够依法行使行政紧急权力,防止公民的宪法和法律权利因为实施紧急状态而受到政府紧急权力不必要的侵犯。[14]
   
    (二)简短的评论与展望
   
    2003年的行政法学研究除了聚焦于政府信息公开、危机管理和紧急状态下的依法行政等突发事件引出的问题外,学者们还对行政许可、具体行政行为、行政诉讼、抽象行政行为的审查、行政组织法和行政法学等问题展开了研究。在我们看来,SARS是天灾更是人祸。恶性传染疾病在任何国家(地区)、在任何时候都可能发生,如何正确应对则导致完全不同的结果。我国行政运作中好大喜功、报喜不报忧、轻视公众知情权的根深蒂固传统和紧急状况应急机制的阙如是SARS肆虐的人祸根源。虽然两位正部级干部为此挂冠,但这与数百人的生命和数百亿的社会财产损失相比较,仍显得微不足道。政府在大灾来临之后亡羊补牢,学者在大灾来临之际临阵磨枪,但愿所有的这些付出都能为未来的行政法律制度建设和运作做出贡献而不是好了伤疤忘了痛!
   
    三、民法典起草:理论研究与立法进程的另一种互动
   
    (一)主要研究成果
   
    近几年我国民法典制定的呼声渐高,2002年底全国人大常委会正式讨论《中华人民共和国民法(草案)》,使得民法典起草程序进入一个新的阶段。民法学理论研究主要是围绕着民法典的制定展开。
   
    有学者认为,我国民法典体系应当采纳德国潘德克顿模式,以法律关系的要素来建构总则,以法律关系的内容即模民事权利来展开分则,分则包括人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法和侵权责任法。[15]另一些学者则反对人格权单独成编,主张民法典包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。[16]还有的学者则主张制定一部体系开放的民法典,认为主体地位和资格的开放应是整个民法典开放的基础,民事权利的开放将是开放的灵魂,民事行为的开放将是开放的主线,民事责任的开放将使得救济手段多元化。[17]
   
    有学者强调,我国民法典应当肩负以下时代使命:(1)全面体现法治精神;(2)全面反映市场的要求;(3)对人和法人的各种人身权利做出详细规定并对侵权的民事责任做出相应的规定;(4)民法典应当被作为调整市民社会关系的基本。[18]有学者认为,制定民法典应从实际出发,从我国的国情出发,重理性、重、重立法技术。[19]还有的学者对民法典起草的组织工作、经费资助、人员任命等提出了建议。[20]
   
    有学者提出重构我国民法的请求权体系,区分“原权利的请求权”和“救济权的请求权”。[21]有学者认为形成权的理论基础为意思自治,是变动权的一种,具有独特的性质和不同的类型,其行使在时间、方式和条件等方面应受到限制。[22]有人认为民事主体制度的价值核心是调整人们之间的利益关系。[23]有人主张取消成年人行为能力欠缺宣告制度,[24]有人主张法人的权利能力平等,[25]还有人主张团体人格可以分为“形式人格”和“实质人格”。[26]
   
    人格权法和侵权法是2003年讨论热烈的两个领域。有人认为人格权应当在民法典中独立成编,另一些学者则坚决反对。多数学者认为人格权是民法调整的重要民事权利,有的学者则认为人格权在现代社会的及一般人格权的创制导致私权化的人格权向宪法权利的回归。[27]有人认为,我国人格权法的内部体系应当包括:第一层次,对人格权的一般规定(不要称为“一般人格权”,以免与德国最高法院确认的“一般人格权”混淆),正面宣示对人格尊严、人格自由和安全以及人格平等的民法保护;第二层次,对各种具体人格权的列举性规定,包括对生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权的列举性规定,同时对这些权利的内涵和外延进行界定;第三层次,对需要保护的某些人格利益(如死者的遗体、名誉、隐私等)和将来可能上升为人格权的人格利益做出“兜底性”规定,以使法律更具有包容性和扩张性,同时也为最高法院的司法解释留下必要的余地。[28]有人提出用“全面的一般条款+全面列举”的模式建构我国侵权法体系,[29]有人则对侵权责任的类型化问题进行深入探讨,提出将侵权责任划分为273种的构想。[30]有人提出了经营者在服务场所对消费者等的安全保障义务,认为经营者应当承担过错责任和补充责任。[31]这一观点基本被最高人民法院的司法解释所接受。[32]
   
    此外,民法学界还在物权法、合同法、商事法等领域进行了广泛研究,发表了大量研究成果。这些成果或者直接与民法典的制定相关,或者与民事司法密切联系,或者服务于民法学的学科建设。
   
    (二)简短的评论与展望
   
    近年来,随着市场经济体制的建立和法治建设的法治,民商法学逐步成为我国法学领域的一门显学。从事民商法学研究与教学者可谓人多势众,每年发表的作品更是难以完全统计,而围绕的中心是民法典的制定。但是我们观察到的现象是,官方民法草案的公布并没有将研究者的观点逐步统一,甚至明确表示支持、欣赏者也不多。[33]学者没有按照官方草案的思路展开研究或注释,而是基本上在官方草案的框架之外对民法典的起草进行全方位的研究。值得注意的是,十届人大常委会没有将民法典的起草工作纳入自己近期的立法规划,而是优先起草物权法和侵权责任法。
   
    民商法学研究的成果之丰富,及其对立法、司法解释以及民事审判工作的贡献是勿庸置疑的。但是我们应当看到,简单重复、缺乏新意的作品也不少,而忽视民商法律和民商法学自身技术层面问题研究的倾向也有所显现。希望我们的民商法学研究出现高水平的成果,为制定一部进步的、科学的和完善的民法典做出应有的贡献,为我国市场经济的法治建设和公民的权利保障做出应有的贡献。
   
    四、法学、环境法学、劳动法学研究:市场经济条件下的重新定位
   
    (一)经济法学与环境法学研究
   
    1.主要研究成果
   
    有学者认为,需要完善经济法学理论体系,注重经济社会对经济法的影响,加大对现实问题的研究,将比较法进一步引入经济法研究之中。[34]有学者提出宏观调控法的发展进程和建设目标,认为以维护市场机制作用、稳定经济发展为己任的宏观调控法是市场经济的产物。我国宏观调控法的主要任务是确立计划、财政、货币等手段相互配合宏观经济综合协调的制度。[35]
   
    有学者认为,我国反垄断法规制对象应当包括行政垄断,但基本着眼点还应当是典型的经济性垄断。反垄断法应以行为规制兼顾结构规制为重心,还应规定适用除外制度和域外适用效力,并注意寻求国际合作。[36]有学者认为,市场竞争法由反垄断法和反不正当竞争法构成,它源于人的本性,是人的自我意识、经济人和自由等本性的必然要求;它具有特定的调整对象、时代性、国家干预性和社会公共性等特征;其调整方法是一种中合、否定和综合的方法;它具有促进经济发展、实现民主和弘扬人类文明的功能。[37]此外,经济法学界还对经济法总论、经济法主体制度、税法总论、法与金融管理法、对外贸易法、政府采购等问题进行了研究。
   
    有学者认为,人与的关系是环境社会关系产生的前提,但环境社会关系并不是人与自然的关系在社会关系领域内完全对称的反映。环境法是通过对具体的环境社会关系的调整,将人开发利用环境资源的意志行为纳入新的社会关系模式之内,抑或阻碍导致自然生态环境的继续恶化,抑或促进人与自然关系之和谐发展。[38]此外,环境法学界还对环境权和环境侵权的救济、“绿色”民法典、新的水法、水权交易以及水资源管理、流域管理等问题进行了研究。
   
    2.简短的评价与展望
   
    2003年经济法学或者说经济法学者发表的研究成果十分丰富。经济法在市场经济条件下的重新定位是经济法存在和发展的基础性问题。尽管我国市场经济体制已经基本建立起来,但是经济法学的这一重大课题还没有从根本上解决,以至于不少经济法学者每年都要花费大量精力研究“经济法的调整对象”、“经济法与行政法的关系”等问题。在我们看来,国民经济的宏观调控以及市场经济秩序的建立与维护应当是经济法研究的核心问题。当然一些经济法学者关注传统商法(如公司法、破产法)问题,也不失为市场经济条件下法学家合适的研究转型与个人定位。
   
    我国研究环境保护与自然资源法的学者数量不多,2003年发表的环境和自然资源法方面的文章却颇为丰富,一些民法学者也加入环境法研究的行列,倡导“绿色”民法或者说开始重视民事活动中的环境保护问题。在现代市场经济条件下,环境法和自然资源保护法具有特殊重要的地位。我们希望环境法学与自然资源法学的研究教学队伍不断壮大,研究成果更加具有学术性和现实针对性。
   
    (二)劳动法学研究
   
    1.主要研究成果
   
    有学者认为,劳动权是人权的重要组成部分,是劳动者人格独立的标准。劳动权在广义上包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所规定的权利,狭义的劳动权仅指选择工作的权利。[39]此外,劳动法学者还对垄断合同中的突出问题、劳动关系与劳务关系的界定、劳动仲裁制度、工伤保险等问题进行了研究。
   
    2.简短的评价与展望
   
    我国市场的有赖于正确、合理的制度建设、技术创新和广大劳动者的辛勤劳动。市场经济不仅需要民商法、经济法,也需要环境法、资源法和劳动法。对劳动者权利的保护已经成为当前一个重要社会问题,2003年底开始的清欠农民工工资的全国性“运动”反映了这一问题的重大性和迫切性。我们希望在新的一年里感受到劳动法学者更加强烈的声音,看到劳动者更好的待遇和更全面的保护。只有这样,国民经济的发展和社会财富的增长才有真正的意义。
   
    五、刑法学研究:在已经繁荣的道路上稳步前行
   
    (一)主要研究成果
   
    有学者认为,在刑事司法活动中,司法机关不能逾越刑法的明文规定去寻求的灵活性价值,更不能以“社会需要”为借口侵入立法权的领域。[40]有学者认为,社会危害性与刑事违法性是刑法中两种基本的希望评价标准。这两种行为评价标准之间的矛盾在刑法理论、刑事立法和刑事司法层面都有体现。在罪与非罪的区分中由社会危害性标准和刑事违法性标准共同发挥作用;在此罪与彼罪的区分中由刑事违法性标准发挥作用;在罪轻与罪重区分中,社会危害性标准发挥主要作用。[41]
   
    此外,刑法学界还对犯罪构成的基本理论、单位犯罪、不作为犯罪、犯罪未遂、职务犯罪、死刑、累犯、自首和立功等问题进行了研究,对肇事罪、诈骗罪、强奸罪、抢劫罪、有组织犯罪、突发公共卫生事件有关的犯罪、巨额财产来源不明罪、持有性犯罪等刑法分则问题进行了研究。
   
    (二)简短的评价与展望
   
    刑法学是法学中的一个大学科。2003年与过去的年份一样,刑法学界的研究成果丰富、学术活动众多。据有的学者统计,2003年出版的刑法学著作达130余部,[42]发表的则多得难以统计,而且学术活动频繁、国际交流得到加强。刑法学学术研究既重视刑法学的基础理论,也密切关注刑事司法的热点和难点问题。这表明2003里刑法学这一法学“大户”在稳步前行。
   
    对于像刑法学这样的兵多将广、社会需求旺盛的学科来说,理论上的进一步创新和对立法、司法的对策研究,将是其所面临的重要任务。而创造具有特色的刑法学理论体系也是人们所期待的。只有这样,我们的刑法学才可能在世界法学尤其是世界刑法学之林有自己的一席之地。
   
    六、刑事和民事诉讼法学研究:立足解决审判实践问题
   
    (一)刑事诉讼法学研究
   
    1.主要研究成果
   
    有学者指出,在我国刑事司法领域不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复和加害恢复方面的双重价值,应对此制度进行合理的借鉴。[43]有学者认为,应推行复合正义,将调解这种解决争议的方式发扬光大。庭审前和庭审中的调解只能由法官主持,而且只适用于未成年人犯罪和可能被判处3年以下有期徒刑等较轻的刑事案件。[44]
   
    有学者明确了刑事程序性违法、程序性制裁和程序性裁判的概念。[45]有学者主张,应借鉴其他国家的程序分流经验,在侦查阶段即设置相应的程序分流机制,允许公安机关对特定范围内的犯罪做撤销案件处理。[46]有的学者提出对检察官自由裁量权进行制约。[47]此外,刑事诉讼法学界还对辩护方的强制取证、裁判公开、刑事诉讼法的再次修改以及审级制度、沉默权、证据、强制措施、未成年人的不起诉交易、集中审理原则、缺席审判制度、刑事执行制度和物证技术、刑事侦查等问题进行了专门研究。
   
    2.简短的评价与展望
   
    民事诉讼法学一直是我国法学领域活跃的一部分。2003年刑事诉讼法学界开展了丰富多彩的国内和国际学术活动,发表了近千篇,出版了大量著作和教材。[48]学术研究紧扣司法改革和法治建设中的热点问题,强调理论创新和方法创新。这些都是需要继续发扬光大的。同时,我们也希望刑事诉讼法学研究更加直面司法程序中的尖锐现实问题,如律师取证的权利以及职业安全的保障。
   
    (二)民事诉讼法学研究
   
    1.主要研究成果
   
    有学者认为,程序本位是诉讼立法的基本理念。程序本位是指在民事诉讼中应当以诉讼过程而不是诉讼结果为出发点和评价标准。[49]有学者认为应当从人权、法治、民主和等多视角观察民事诉讼程序,而不是从工具主义的单一视角加以认识。[50]还有人认为应当按照利益法学的基本原理探求诉的利益。[51]
   
    有学者提出了协同性模式诉讼模式,即在模式诉讼中应最大值地充分发挥法官、当事人的主观能动性及其作用,法官与当事人协同推进民事诉讼程序。[52]有人认为“释明权”理论作为职权主义诉讼模式的积极内容被保留下来,成为对当事人主义诉讼模式的重要辅助和补充。“释明”由权力转向义务,在倡导当事人主义与职权主义相结合的相对对抗制的审判方式改革模式下,诚信释明、中立释明、规范释明和适度释明的司法理念正逐步得到推广。[53]此外,民事诉讼法学界还对民事诉讼法基本原则的体系、模式诉讼中的诚实信用原则、诉讼证据、诉讼费用、“执行难”等问题进行了专门研究。
   
    2.简短的评价与展望
   
    有学者对2003年民事诉讼法研究进行了评论,认为2003年的民事诉讼法学研究围绕民事诉讼法的修改继续探索,研究方法多样化,同时注重司法改革的热点和重点问题,理论研究与司法实践形成良好的互动关系。[54]这无疑是积极的一面。如果学术研究在选题方面开拓新的领域并加强对审判的实证研究,将会取得更大的成就。
   
    七、国际法学研究:关注国际国内热点问题
   
    (一)主要研究成果
   
    有学者认为,美国发动伊拉克战争虽然具有形式上国内法的合法性但是难以找到国际合法性的理由。美国提出的“先发制人”理论只是其一家之言,没有得到国际社会的公认。[55]美国对伊拉克动武并不完全属于反恐范畴,但美国以反恐为借口武力推翻萨达姆政权,仍关系到如何开展国际反恐斗争的原则问题。其核心是,究竟以联合国为主导、通过多边国际合作进行反恐,还是采取单边主义、先发制人发动战争。[56]伊拉克战争对整个国际法造成了巨大冲击,使当代国际法处于危机状态。如果听任这种行为继续发生,国际和平与安全就根本无法保证。[57]
   
    2003年底《中华人民共和国民法(草案)》出台后,国际私法学者对在民法典草案中规定国际私法规范提出了不同看法。有学者认为,无论从法、立法学和国际私法来看,还是从利于学习应用、对外交流和实践“三个代表”来看,采用专门的立法模式即制定专门的国际私法,更为合理和符合实际。[58]有学者指出,在商务冲击下,冲突规范的主观连接点更为重要,传统属地法、属人法连接点将继续发挥作用,但是含义将会多样化。[59]
   
    有学者认为,国际经济法调整的应当是广义的国际经济关系,国际经济关系的主体应包括非政府组织。但是国际全球化不应淡化国家主权,只有在充分尊重国家主权、照顾各国利益的基础上形成的国际共同规则,才有助于促进国际社会成员的经济乃至世界经济的整体。[60]有学者指出,应当在制定国际贸易规则上争取主动权,作为世界上最大的发展中国家,为了改进和提高国际补贴与反补贴立法给发展中国家的待遇,必须进行广泛的国际合作;应当尊重和利用WTO规则,完善国内补贴和反补贴立法;还应当充分利用经济转型国家的身份,享受过渡待遇,同时为应对外国反补贴措施未雨绸缪。[61]
   
    (二)简短的评价与展望
   
    与民商法学、刑法学等大学科相比较,国际法学显得有些“势单力薄”,但是国际公法学、国际私法学和国际与贸易法学研究都紧密联系国际、军事和经济关系中的重大事件,为我国的国家利益和建立国际政治经济新程序建言献策。
   
    随着我国国际地位的进一步提高,随着我国加入WTO后国民经济更加深刻和广泛融入世界经济体系,国际法学的使命愈发重要。我们企盼我国的国际法学研究多出成果,多出人才。
   
    八、法与史学研究:寻求创新与突破
   
    (一)法理学研究
   
    1.主要研究成果
   
    有学者认为,马克思主义是解放的哲学,马克思主义法理学也应是解放的法理学。[62]有学者指出,十六大所树立的理论创新榜样、所倡导的联络创新精神、所确立的方针将对法学理论创新产生巨大的政治推动力。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务,推定法学理论研究在新世纪的跨越式发展。[63]
   
    有学者指出,德治不具形式上的正当性而无法操作,强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。而法治是一种根本性的道德,即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提,道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。[64]有学者认为,在社会,神治、德治和人治逐渐失去基础,法治成为主要治道。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥着重要作用。但是现代法治自身面临着五种困境:封闭与开放,内信与外迫,确定与无常,普适与特惠,规则与事实。摆脱困境的出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值,组建自愿共同体,走向共同体法治。[65]
   
    2.简短的评价与展望
   
    法理学是法学中的基础理论科学,它不仅要建立和完善自己的学科理论体系,研究诸如法的本质、法律关系等传统和经典的课题,还要回答法治建设中的重大问题并为部门法学研究提高指导思想和研究方法。2003年的法理学研究抓住了法学理论创新、法治与德治的关系等重大法治课题,并在过去的研究成果上向前迈进了一步。
   
    我们主张法理学的研究应当与国家的法治建设实践包括立法和司法实践相结合,而研究部门法的学者也应当加强自己的法理学修养。二者的结合,既可以避免法理学研究的“空泛”之嫌,也可以避免部门法学研究陷入平庸的境地。
   
    (二)法律史学研究
   
    1.主要研究成果
   
    有学者以新出土的《二年律令》等秦汉法律为核心,结合其他存世文献,证明了汉初法律对家庭伦理秩序极力维护的立法原则,论证了汉初法律为后世法律儒家化过程的开端,并认为汉律继承秦律“明主治吏不治民”的思想,强调对官吏的严格管理。[66]中国法律史学界还对少数民族法律及地方和习惯法律、法律史研究的方法论问题、法律改革与法典化的、近代法律改革问题、司法独立与近代中国的问题、近代思想家的法律思想、经典与法典的关系、传统法律文化的价值、古代身份法律制度、古代监察制度进行了研究。
   
    对外国法律史的研究比较集中于翻译出版外国法律史资料。据有的学者统计,2002年12月到2003年11月,我国出版的涉及外国法律史的著作、教材21部,公开发表的60篇,未正式刊印的年会论文40多篇。[67]对日本法、外国民商法以及普通法法律史和历史法学派的介绍与研究史外国法律史学界2003年的研究重点。
   
    2.简短的评价与展望
   
    无论是史学还是外国法律史学,都难有像我国今天的宪法学、行政法学和民商法学这样的立法和制度建设方面的机遇。但是,法律史学无疑是法学学科中最有学问的领域。法律史学研究主要服务于两个相互关联的目的,一是文化方面的目的,通过法律史的教学和研究传承法律文明;二是制度借鉴的目的,通过研讨中外法律史上的制度与思想,发掘能为今天的制度建设之用的资料和理论。充分认识到法律史学的使命,并为实现这一使命而不懈劳作,即使是在今天的市场条件下,法律史学的真知灼见也大有用武之地。
   

 


[1] 许崇德:《党的领导是我国宪法生命力的源泉》,载《法学家》2003年第5期。
   
    [2] 夏勇:《中国宪法修改的几个基本理论问题》,载《中国社会》2003年第2期。
   
    [3] 韩大元:《“十六大”后须强化宪法解释制度的功能》,载《法学》2003年第1期;《试论宪法修改权的限制与界限》,载《法学家》2003年第5期。
   
    [4] 胡锦光:《关于现行宪法第四次修正的建议》,载《法学家》2003年第5期。
   
    [5] 上官丕亮、秦绪栋:《私有财产权修宪问题研究》,载《与法律》2003年第2期。
   
    [6] 李步云、柳志伟:《在“十六大”精神指引下谱写宪政新篇章》,载《法学》2003年第1期。
   
    [7] 殷啸虎、张海斌:《政治文明与宪法文明的关系论纲》,载《法律科学》2003年第2期。
   
    [8] 刘连泰:《SARS疫情·公民知情权·政府情报公开》,载《法律适用》2003年第7期。
   
    [9] 石红心:《治理、信息与行政公开》,载《中外法学》2003年第1期。
   
    [10] 盛先磊等:《关于保护和完善公众知情权的思考——从非典型肺炎看公众知情权的重要意义》,载《长白学刊》2003年第4期。
   
    [11] 莫于川:《公共危机管理的行政法治现实课题》,载《法学家》2003年第4期。
   
    [12] 杨建顺:《论危机管理中的权力配置与责任机制》,载《法学家》2003年第4期。
   
    [13] 莫于川:《我国的公共应急法制建设——非典危机管理实践提出的法制建设课题》,载《中国人民大学学报》2003年第4期。
   
    [14] 莫继宏:《中国紧急状态法的立法状况及特征》,载《法学》2003年第4期。
   
    [15] 王利明:《关于我国民法典体系构建的几个问题》,载《法学》2003年第1期。
   
    [16] 梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》,载《山西大学学报》(社会科学版)2003年第5期。
   
    [17] 江平:《民法典纵横谈》,《政法论坛》2003年第1期。
   
    [18] 张新宝:《民法典的时代使命》,载《法学论坛》2003年第2期。
   
    [19] 孙宪忠:《制定民法典的主要难题》,载《法学》2003年第5期。
   
    [20] 徐国栋:《认真地反思第四次民法典起草的组织方法》,载《法律科学》2003年第5期。
   
    [21] 魏振瀛:《论请求权的性质与体系——我国未来民法典中的请求权》,载《中外法学》2003年第4期。
   
    [22] 汪渊智:《形成权理论初探》,载《法学》2003年第3期。
   
    [23] 张瑞萍:《从“代际公平”理论反思民事主体制度的价值》,载《比较法研究》2003年第5期。
   
    [24] 孙建江:《成年人行为能力欠缺制度研究》,载《法学》2003年第2期。
   
    [25] 尹田:《论法人的权利能力》,载《法制与社会》2003年第1期。
   
    [26] 尹田:《论非法人团体的地位》,载《法学》2003年第5期。
   
    [27] 尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,载《法学研究》2003年第4期。
   
    [28] 张新宝:《人格权法的内部体系》,载《法学》2003年第6期。
   
    [29] 张新宝:《侵权行为法的体系构想:全面一般条款+全面列举》,载《法学家》2003年第4期。
   
    [30] 杨立新:《简明类型侵权法讲座》,高等出版社2003年版,第132页以下。
   
    [31] 张新宝、唐青林:《经营者对服务场所的安全保障义务》,载《法学研究》2003年第3期。
   
    [32] 参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条。
   
    [33] 赵中孚教授对其予以较高评价,参见赵中孚:《寄望民法典颁行》,载《法学杂志》2002年第3期。梁慧星研究员则认为草案与人民所期望的民法典差距甚远。参见梁慧星:《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》,载《政法论坛》2003年第1期。
   
    [34] 李正华:《法的定位与经济法学体系的重构》,载《河北法学》2003年第6期。
   
    [35] 徐孟洲:《中国宏观调控法的发展进程和建设目标》,载《经济法制论坛》2003年第3期。
   
    [36] 王先林:《“入世”背景下制定我国反垄断法的两个问题》,载《法学评论》2003年第5期。
   
    [37] 邱本:《论市场竞争法的基础》,载《中国法学》2003年第4期。
   
    [38] 钱水苗:《环境法调整对象的应然与实然》,载《中国法学》2003年第3期。
   
    [39] 刘大洪、张剑辉:《劳动者双重权利的残缺与互动——国企改革中劳动者权利之构造与实现》,载《法商研究》2003年第2期。
   
    [40] 周少华:《罪刑法定在刑事司法中的命运——由一则案件引出的法律思考》,载《法学研究》2003年第2期。
   
    [41] 赵秉志、赵志军:《社会危害性与刑事违法性关系新论》,载《法学研究》2003年第6期。
   
    [42] 高铭暄、赵秉志、陈志军:《2003年刑法学学术研究回顾》,载《法学家》2004年第1期。
   
    [43] 马静华:《刑事和解理论基础及其在我国的制度构想》,载《法律》2003年第4期。
   
    [44] 狄小华:《复合正义和刑事调解》,载《政法论坛》2003年第3期。
   
    [45] 陈瑞华:《程序性制裁制度研究》,载《中外法学》2003年第4期。
   
    [46] 张小玲:《论刑事诉讼中的程序分流》,载《政法论坛》2003年第2期。
   
    [47] 邓思清:《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》,载《法商研究》2003年第5期。
   
    [48] 陈卫东、刘计划:《2003年刑事诉讼法学研究综述》,载《法学家》2004年第1期。
   
    [49] 江伟、吴泽勇:《论模式诉讼立法的基本理念》,载《法学》2003年第3期。
   
    [50] 于立深:《程序的多视角》,载《法制于社会》2003年第2期。
   
    [51] 粟峥:《模式诉讼基本原则的系统论》,载《法学》2003年第3期。
   
    [52] 田平安、刘春梅:《试论协同型民事诉讼模式的建立》,载《现代法学》2003年第1期。
   
    [53] 杨钧、秦嬿:《论释明制度》,载《法学》2002年第6期。
   
    [54] 汤维建、刘涛:《2003年民事诉讼法学学术研究回顾》,载《法学家》2004年第1期。
   
    [55] 邵沙平等:《伊拉克战争对国际法的冲突和影响》,载《法学论坛》2003年第3期。
   
    [56] 余友敏等:《武力打击国际恐怖主义的合法性问题》,载《法学研究》2003年第6期。
   
    [57] 刘楠来:《在伊拉克战争与国际法笔谈会上的发言》,载《环球评论》2003年夏季号。
   
    [58] 章尚锦:《我国国际私法立法模式探讨》,2003年国际私法年会。
   
    [59] 黄进、何其生:《商务与冲突法变革》,载《中国法学》2003年第1期。
   
    [60] 余劲松:《WTO与国际法研究》,载《国际经济法论丛》(第7卷),法律出版社2003年版。
   
    [61] 顾功耘、李本:《WTO框架下中国的补贴与反补贴制度地位分析》,载《与法律》2003年第2期。
   
    [62] 孙国华:《坚定不移地走马克思主义与中国实际相结合的道路》,在“马克思主义法学与当代”研讨会上的发言。
   
    [63] 张文显、黄文艺:《理论创新是法学的第一要务》,载《中国法学》2003年第1期。
   
    [64] 孙莉:《德治与法治正当性分析》,载《中国社会》2002年第6期。
   
    [65] 高鸿钧:《现代法治的困境与出路》,载《法学研究》2003年第2期。
   
    [66] 崔永乐:《张家山汉简中的法律思想》,载《法学研究》2003年第5期。
   
    [67] 叶秋华等:《2003年外国法律史学术研究回顾》,载《法学家》2004年第1期。

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