试析后金融危机时代我国双重劳动关系的界定

　　论文摘要 本文在对传统上“双重劳动关系”介绍分析的基础上，检视这一理论的缺陷，借此提出双重劳动合同关系。并结合相关民法学的基本理论加以分析，探寻双重劳动合同关系的法理依据。结合实践中我国用工制度的具体问题具体分析，力图构建适合我国国情的多样化用工形式。

　　论文关键词 劳动关系 双重劳动合同关系 意思自治
　
　　一、有关“双重劳动关系”之检视

　　劳动法学上的“双重劳动关系”是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系。其或表现为两个劳动关系都是法定的；或表现为一个是法定的劳动关系，另一个是是事实上的劳动关系。“双重劳动关系”现象在我国的产生和发展，表现为一个从隐性到显性的过程。但是“双重劳动关系”自身产生和发展的社会动因，却是从计划经济体制向市场经济体制过度的特殊历史条件决定的。目前对于“双重劳动关系”的阐述和分析早已是汗牛充栋，对于在我国是否存在“双重劳动关系”和应否承认“双重劳动关系”也是见仁见智。传统上承认“双重劳动关系”者认为“双重劳动关系”主要表现为三种。一是非全日制用工形成的“双重劳动关系”；二是兼职形成的“双重劳动关系”；三是国企改制后形成的“双重劳动关系”。另外还有一种比较有争议的是劳务派遣用工形式下所形成的“双重劳动关系”。虽然对于“双重劳动关系”的理论依据尚存争议，但是实践中确实有很多案例涉及到“双重或多重劳动关系”的用工形式。对于“双重劳动关系”的争议由来已久，虽然我国已有相关法律法规对于“双重劳动关系”问题有所涉及，但是由于法律规定的模糊，理论界对于这一问题的争议非但没有明晰反而愈演愈烈，对于“双重劳动关系”的界定也越来越难以把握。目前，我国涉及“双重劳动关系”的法律法规主要有《劳动法》、《劳动合同法》、《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》和《关于非全日制用工若干问题的意见》等。当然对于“双重劳动关系”的规定还有很多，散见于各相关规定和地方性法规中。总结来看，理论界围绕着现行法律法规的规定对“双重劳动关系”的态度提出了所谓的“肯定说”、“否定说”和“部分肯定说”。不得不说，大多数学者对于“双重劳动关系”的研究从出发点上来说就进入了误区，毫无疑问构建在错误根基上的研究即使阐释的再怎么深刻也无疑是做了件“吃力不讨好的事”。
　　根据马克思主义政治经济学，我们知道劳动关系原本是个经济学上的概念。劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，而由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动法学者通常将其做了一个法律上的定义，从法律上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系既是经济关系又是人身关系。从以上对于劳动关系的定义可以明确劳动关系是一类存在于经济运行中的生产关系，其伴随着社会化大生产和社会分工而产生和发展的。劳动关系的有无并不以是否存在劳动契约或者劳动合同为前提，而相反劳动合同的签订仅是劳动关系存在的一种表现形式。所以在这里有必要区分一下劳动合同关系与劳动关系，因为就目前来说我国学者在探讨“双重劳动关系”时并没有将这两个问题区别加以对待。其实如上所述，劳动法上所称的劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的社会关系。而劳动合同关系是指劳动者与用人单位在协商一致的基础上所签订的协议，虽然劳动合同与一般的民事合同相比具有更多的公法元素，受到更多的法律约束，但是就其本质来说，劳动合同仍是合同，有关合同的基本原则和精神仍需遵循。

　　二、劳动法学上之劳动关系与劳动合同关系

　　在劳动法学上，劳动关系不应该用统计学上的计量方法加以计数。如果非要探讨究竟是否在基础劳动关系之外是否存在其他的劳动关系，笔者认为这种提法欠妥。前面已有论述，劳动关系本身不存在主次，更不存在数量上的划分。劳动关系是社会关系中的一员，是产业关系的一种。具体到每个劳动者来说，在社会中一个劳动者只可能拥有一个劳动关系。劳动力专属于个人具有很强的人身依附性，不可能将劳动力切分成各块分别加以出售或利用，这就好比不可能将人的身体分拆一样。与此相反对于劳动合同关系，由于劳动者与不同的用人单位签订不同的劳动合同就会存在不同的劳动合同关系。且不论该多个劳动合同的内容是否相互抵触，是否违法，但是每个劳动者在与用人单位签订劳动合同时应该是自由无限制的。不论签订多少个劳动合同，只要符合劳动合同的成立要件，在法律上应该是允许的，甚至是应该值得鼓励的。所以，一个劳动者与两个或两个以上的用人单位签订劳动合同应该是允许的。这样不管是双重劳动合同关系还是多重劳动合同关系在法学上来说似乎并没有多少的区别。劳动关系是劳动合同关系的现实基础，劳动合同关系是劳动关系的法律形式，但并非所有的劳动关系都表现为劳动合同关系，二者之间绝对不能划等号。据此，笔者认为传统上有关“双重劳动关系”的提法是错误的，应该变换称呼为双重劳动合同关系或双重劳动契约关系，这也是我在本文中一直用双引号引注“双重劳动关系”的原因。至此我们可以非常清楚的解决理论界一直负有争议的问题，同时也可以为实践中类似案件的处理提供明确的解决思路。

　　三、双重劳动合同关系之法理依据

　　虽然目前学界对于劳动合同的定性并没有十分明确，但是毋庸置疑劳动合同在本质上仍是合同。劳动合同作为一种特殊的合同既有合同的一般特性又有其特殊性。合同法有关合同的原则性规定指出合同是平等主体之间在协商一致的基础上达成的一种协议，遵循契约自由的原则。劳动合同作为合同的一种特殊形式必然也需遵守这一古老的原则，劳动合同的签订是建立在劳动者与用人单位双方协商一致的基础上所达成的协议。合同的基本精神在于意思自由，对于劳动合同来说，虽然说受到强行法的强制性规定，但是其本质上崇尚的仍旧是意思自由，只不过是一种受到限制的意思自由。有限制的意思自由目前在民法学上来说早已不是什么新的命题，相关民法基础理论的研究已是相当的深入。对于劳动法学者特别是研究劳动合同法的学者来说，承认这一民法基本原则不仅是必要的而且是可行的。运用这一理论解决劳动法学中的双重劳动合同关系问题将会变得非常的清晰。我国法律规定一个劳动者可以与多个用人单位签订劳动合同，建立双重或者是多重的劳动合同关系是在法理之中。我们知道，合同的成立在于满足主体、内容和意思表示这三个要件，所以对于一个劳动合同来说只要满足以上三个要件原则上是成立的。虽然法律对于劳动合同有很多强制性的规定，譬如书面形式等，但是这仅仅是劳动合同这一特殊合同的生效要件，并不能就此否定劳动合同本身的成立。一个合法的劳动合同关系应该具有四个方面的特征。主体固定为劳动者和用人单位；除非全日制用工外的劳动合同一般采用书面形式；核心内容为劳动力所有权与使用权相分离和内容合法。据此有必要重申，劳动合同的建立只需满足基本的条件，即主体、内容和意思表示就可以成立，至于是否签订了书面的劳动合同或者是否符合有关劳动基准法的规定等条件可以看作是劳动合同生效的要件，而并不是劳动合同关系成立的要件。事实上我国相关法律法规也并没有就此点作出明确的要求，对于劳动合同关系和劳动关系二者经常混用，这才导致理论界与实务界对此一直争议不断。
　　1941年Gunter Haupt氏发表了《论事实契约关系》，对传统契约理论（认为契约之成立必须依当事人双方之意思表示一致为前提，即合意而成）进行修正。指出恪守古老的观念不能解决问题，应有勇气面对现实，承认一项新的理论，即在若干情形下，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式不可，故当事人之意思表示可不过问。虽然此理论在其产生之际即受到众多的批判，但是随着时间的推进，该理论变得日趋成熟，得到越来越多的学者的承认。我国合同法规定对于没有成立的合同或者说是对于欠缺成立要件的合同可以通过当事人的实际履行行为推定合同成立，这种行为在我国民法基本理论中被称作为实际履行。同时对于欠缺法定形式要件的合同可以通过当事人的履行行为予以治愈。之所以有此介绍是因为，在劳动合同关系中可能会存在劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同或者是本身即不存在劳动合同的事实劳动关系，在此种情况下有必要运用民法学中有关事实契约关系的这一理论解释劳动契约中的这类问题。