举证责任问题的理性思考

　　关键词: 证据/举证责任/分配/规则 
　　内容提要: 举证责任的功能与举证责任的性质应当区分开来，前者是为促进案件事实的发现，并为在事实真伪不明时确定由哪一方承担败诉的风险，从而为法院裁判提供方向性的提示；后者则是确定当事人在公法上的义务，要求当事人协助法院发现真实。为实现公平和公正，应当综合举证责任分配的两大学说，完善我国的举证责任制度。 
　　一、举证责任的功能 
　　举证责任是当事人对有利于自己的主张有向法院提出证据加以证明的责任，法院就当事人所主张的事实及所举出的证据进行审查，作出裁判。一般认为，举证责任就是提供证据的责任，也即是当事人对自己主张所依据的事实提供证据加以证明的责任。举证责任一词在诉讼术语上一般在不同含义上使用。如，举证责任的分配；不举证或举证不足时，承担败诉后果；当事人举证与法院查证的关系都会使用举证责任的概念。 
　　举证责任表面上表现为具体的诉讼活动——提供证据的活动，而从根本上看，它是与明确的法律后果——败诉危险相联系的归责方法。主观的举证责任与客观的举证责任，行为意义的举证责任和结果意义的举证责任，都是将举证责任一分为二的。[1]但是，要保证程序公正的实现，必须有公正的诉讼规则。而要求当事人提供充分证据证明自己主张的正当性，是证据规则的重要内容。当事人提供的证据越充分越全面，败诉的危险就越小。因此，举证不能的风险和归责方式推动当事人积极履行诉讼中证明案件真实的义务。从诉讼程序发现客观真实或法律真实的角度而言，所有的证据规则要有利于促进案件事实的发现。为促进这一目标的实现，在当事人主义的诉讼条件下，举证问题必然是确立一种事实不能证明时败诉风险承担的规则。 
　　所以，举证责任规则是一种风险承担规则，其目的是促进当事人提交证据发现案件事实。为促进这一目的，法律在不同的诉讼阶段要求当事人为不同的证据行为。如当事人起诉，要有事实根据，还必须提供证据、证据来源、证人姓名。在审理前的准备阶段，法院对证据初步审查，认为证据不足的，当事人应当提供补充证据。在庭审阶段，当事人要出示证据、询问证人以及反驳、辩论、质证。这些举证或提出举证的行为，都是诉讼程式的要求，成为诉讼程序的组成部分，分别属于审前程序和法庭调查、法庭辩论的内容。这可以归结为“举证行为”或“举证的动态内容”，但是，这并不是“举证责任”本身。举证责任作为证明归责方法，它有力地推动着行为人积极进行举证，竭力举证，以避免待证事实真伪不明。 
　　二、举证责任的性质 
　　举证责任的法律性质，理论界众说纷纭，至今没有定论。但是，其观点大概可分为三类：权利说、义务说和败诉危险负担说。 
　　权利说认为举证责任是当事人的诉讼权利。其理论依据是，人们享有诉讼自由权，当然有提供证据进行诉讼的权利。民事诉讼法也规定了当事人有权收集证据，提供证据。但是，权利说的反对者提出反驳：其一，当事人可以行使诉讼权利，也可以放弃诉讼权利。放弃诉讼权利的法律后果仅限于自身诉讼利益的丧失，不致产生其他不利后果。如果举证责任属于权利，那么当事人放弃举证权利，则不能以权利不能行使为由强制其承担不利的诉讼后果，否则背离了权利的内在规定性。其二，权利本身虽可放弃，但不能被免除。但是，诉讼法中有举证责任免除的现象，如法院进行诉讼保全；对方当事人自认等情形出现，将免除这一方当事人的举证责任。举证责任免除后，就不可能因为该特证事实不被证明而遭败诉后果。如果举证责任属于权利，当事人放弃权利后，绝不可能因此而获得有利的诉讼后果。其三，权利和义务是既对立又统一的矛盾体。二者总是相伴相随的，如果把举证责任归属于权利，那么这种诉讼权利源于何种诉讼义务，或者与此相对应的义务是什么，权利说无法回答。 
　　败诉危险负担说认为，举证活动的法律性质，并非权利与义务，仅为当事人为胜诉判决所必须，不举证时将导致败诉。败诉危险负担说顾及了败诉的危险性，但是反对者认为，败诉危险负担说不能说明法院裁判过程的性质。因为民事案件的审理有程序事实的审理和实体事实的审理，程序审理要审查确定当事人程序权利如起诉权、异议权是否成立，实体审理要审查确定当事人的诉讼请求是否有实体理由，从而决定是否满足诉讼请求。尽管举证责任是实体审理的证据规则，但程序审理中，仍然有举证问题。比如，异议理由成立的，原告的异议权即得到法院的认可，如有欠缺，法院可作出驳回异议的裁定。但是，这并不能视为败诉或胜诉，也无所谓“败诉后果”。所以，在程序审理过程中，“败诉的危险负担”并不适用。其次，负担说没有从诉讼法的角度说明当事人行为的特点。负担说的前提是，认定民事诉讼的目的是为保护和实现“私权”，从而忽视了诉讼解决纠纷的社会立场，忽视了法院发现案件真实的义务。 
　　诉讼义务说主张举证责任是诉讼义务，认为从权利与义务的关系来看，在诉讼的过程中，当事人都会提出自己的诉讼主张。任何诉讼主张都要求承担相应的举证责任，任何举证责任都肯定有一定的诉讼主张作为前提。罗马法有“主张与举证永不分离”的格言，它揭示了具体的权利义务辨证关系：主张的权利与举证的义务。同时，我国民事举证问题始终伴随着真实义务，真实原则是我国民事举证责任制度的特征。诉讼真实义务，与私法领域所称的诚实信用原则一致，是指当事人在民事诉讼上负有陈述实情的诉讼义务，要求当事人“如果知道某事实虚伪则不应主张，若知道某事实为真实则不应争执”。任何违背真实义务的诉讼行为，都是同民事诉讼的本质相抵触，都对程序构成了妨害。反对者则认为，与权利说一样，义务说不能合理地解释与举证义务人相对应的权利人。如果当事人为举证义务人，诉讼法律关系上权利人则是法院。但是，法院并不享受与诉讼义务对应的诉讼权利。民事诉讼法关于举证的规定中确实存在着若干真实义务的表述，但是这并不表示举证责任的性质是当事人的义务。真实义务的规定是就当事人的举证行为而言的，它根本不能反映结果责任的性质，而结果责任又是举证责任的实质性含义。在司法论上，义务说还不能准确地说明我国民事诉讼法中当事人举证与人民法院调查收集证据的关系。如果认为举证责任的性质是当事人的义务，就无法解释法院为何要调查收集证据，替当事人（多数情况下是一方当事人）履行义务，去干本来属于当事人的事。很明显，法院替当事人收集证据是与义务说格格不入的。[2] 
　　笔者认为，举证责任作为当事人的诉讼义务，并不一定需要有公法上的权利相对方。比如，宪法赋予公民的义务，是法定的义务，并不一定要揭示其权利承受人。举证责任作为当事人的诉讼义务，并不因此就否定了法院调查取证的职权。至于认为“真实义务是就当事人的举证行为而言的，不能反映结果责任的性质”，仍然是从举证责任的二分法为前提而得出的结论，这个前提本身就是值得商榷的。因此，诉讼义务的反对者的意见并没有特别强的说服力。因为保证法院在真伪不明的情况下作出符合认识规律的裁判是举证责任的功能，赋予当事人的诉讼义务以发现案件真实是举证责任的性质。前者表明了举证责任在案件事实得不到证明的条件下发挥的作用，后者表明了举证责任作为公法上技术设计，具有的强制性品格。真实的义务，从诉讼程序的性质考虑，民事诉讼法是公法的范畴，追求“权利”与“公益”并重的适用效果。举证责任发挥的促进当事人积极举证的功能，与人民法院的职权调查义务及当事人的真实义务高度契合，这才符合实质真实与形式真实相统一的诉讼正义观。举证责任作为一项义务，它要求当事人对其主张的事实，不仅就案情事实作出完整的陈述，而且应将所有相关的证据提供给法院，并且应当及时举证，如不及时举证，将会产生诉讼法上“失权”的后果。为履行这一义务，当事人不得弄虚作假，制造和提供伪证，不得妨害他人作证。 
　　三、举证责任分配原则 
　　（一）举证责任分配的两大学说 
　　“举证责任分配原则”，是指举证责任在当事人之间如何分担的标准，是判定举证责任由谁承担的根据。它的作用是：第一，落实举证责任的功能。通过举证责任在当事人之间的分担，促使承担举证责任的当事人为避免败诉而积极举证。第二，承担举证责任的当事人如举证或举证不能，要承担败诉的不利后果，法院就可判决该方当事人败诉，这为法院提供了裁判的依据。 
　　关于民事举证责任分担的立法体例，大致可以分为两种：一种是民事诉讼法上不作规定，而在某些实体法上提出分担的原则。采用这种原则的国家有德国、日本、瑞士、意大利等。另一种是由民事诉讼法规定分担原则，实体法中仅就少数特殊的举证责任加以规定。采用这种立法体例的国家有法国、匈牙利、美国等。我国也属这种立法体例。 
　　1.法律要件分类说 
　　确立举证责任分担的学说主要有二：“法律要件分类说”和“利益较量说”。“法律要件分类说”是德国学者罗森伯格等提出的，它以辩论主义的诉讼制度为背景，将法律要件事实分为两种：特别要件事实和一般要件事实。前者是引起当事人之间民事法律关系发生、变更或消灭的事实；后者是民法总则规定的对民事法律行为的基本要求，包括行为人具有民事行为能力，行为人的意思表示真实，行为人没有违法或危害社会公共利益等。此外还包括有关证据的客观真实性、关联性、许可性的事实。在此基础上，规定举证责任分配原则为三个方面：第一，主张法律关系成立、变更或消灭的一方当事人，对成立、变更或消灭的要件事实举证。当一方当事人提供了充分的证据，完成举证时，就免除举证责任，主张上述请求不成立或没有变更消灭的相对方，对请求成立、变更或消灭所欠缺一般要件的事实负举证责任。第二，一方当事人因举证而免除举证责任之时，就是相对方负担新的举证责任之时；一方负担举证责任之时，又是免除相对方举证责任之时。这样，在辩论的过程中，举证责任在当事人之间往返循环，这是举证责任的转换原则。第三，当言词辩论终结时，承担举证责任的一方当事人，未能举证的，应当承担败诉的不利后果。法律要件分类说是举证责任分配的通说，现代大陆法系的民事诉讼举证理论仍然采用这一学说。 
　　2.利益较量说 
　　本世纪60年代以来，随着社会生活中新问题出现，以及为克服罗森伯格的理论过于注重法条规定的外在形式的弊端，德国法学理论界又提出了分担举证责任的新学说，主要有危险领域说、盖然性说，损害归属说等，这些学说可通称为“利益较量说”。