为权利的意志说正名——一个类型化的视角
关键词: 权利/意志/利益/资格/类型
内容提要: 权利的意志说最符合权利的本质。权利否认说以整体主义和社群主义为理论基础，忽略了个人的终极价值。利益说尽管指出了法律规定权利的目的，但混淆了目的和手段的关系，同时其功利主义的理论基础也容易导致对个人终极价值的否认。资格说指出了道德权利和法律权利的区分，但是混淆了法和权利的关系。权利不能通过抽象概念进行非此即彼的界定，而只能通过类型概念进行描述，因为权利始终是个开放的结构。在作为类型描述的权利概念中，自由意志是内在核心要素，资格是内在形式要素，利益是外在要素。
权利的意志说最符合权利概念产生的历史，但是正如黑格尔所指出的：“基于历史上原因的发展不得与出于概念的发展相混淆，而且历史的说明和论证也不得扩展而成为具有自在自为地有效的那种论证的意义。”[1] (P5)因此自从权利的意志说诞生以来，各个学科的学者都试图从不同的角度对权利的意志说进行批判，并提出自己的观点，但是在权利这个复杂的思想海洋里，学者们的主要贡献在于通过自身的碰撞向他人提示暗礁的所在，安全航道仍有待被发现。（参见[英] H. L. A.哈特：《在功利与权利之间》，曹海军等译，载曹海军编：《权利与功利之间》，江苏人民出版社2006年版，第19页。）本文力图从历史和逻辑两个层面为权利的意志说正名。
一、意志说的由来及其受到的挑战
在公元14世纪以前的社会中，包括古希腊和古罗马都不存在明确的权利概念，因为这些社会仍然是整体主义占据主流的社会。权利概念是个人主义兴起的产物，而个人主义与自由意志主义在发展线索上是暗合的，因此权利概念也是自由意志主义兴起的产物。（参见方新军：《权利概念的历史》，《法学研究》2007年第4期。）
尽管学界对于谁是第一个提出权利概念的人存在争议，但是不同的观点都有一个共同之外，即认为第一个将主体的自由意志和ius (法)联系起来的人，就是权利概念之父。一般认为帕多瓦的马西利乌斯在1324年出版的《和平的保卫者》(大卷)一书中首次区分了ius (法)的两种意义。在第一种意义上ius与lex (律)的意思是一样的，而lex就是对处于人的意志控制之下的行为的要求、禁止或者允许。在第二种意义上ius指的是人们自愿的行为、力量或生成的习惯，只要它们是与第一种意义上的ius的意义相一致。因此，当某人在与第一种意义的ius相一致的前提下，想要或者实际使用某物时，我们通常说这是某人的ius。（SeeMarsilius ofPadua，DefensorPacis，Translation and Introduction byAlan Gewirth， University ofToronto Press， 1980， pp. 187-192.）上述分析是欧洲大陆国家语言中客观法和主观权利区分的源头，因为法律制定出来时它只是客观存在的法律，只有当主体根据自己的自由意志去主张这个法律的时候，这个法律才变成他的法律，也就是主观的法律，这就是他的权利。同时马西利乌斯在对所有权的分析中将权利和人的意志牢牢地联系在一起，他首先指出所有权是ius的一种，在严格的意义上所有权是指在与lex相一致的前提下某人主张某物的首要的能力，而这种能力就是一个人合法地获得某物的实际的和惯常的意志。正因为所有权表现为当事人的意志，因此法律允许一个人根据自己的意志，在不与法律相违背的情况下，以各种方式取得所有权，同时法律也允许当事人根据自己的意志放弃所有权。（SeeMarsilius ofPadua，DefensorPacis，Translation and Introduction byAlan Gewirth， University ofToronto Press， 1980， p. 192.）马西利乌斯的上述论述通过威廉·奥卡姆的唯名论的整合，再经过西班牙后期经院神学家和人文主义法学家的论述顺利地来到后世。
在哲学领域首次对权利的意志说进行完整说明的是康德。康德首先将意志自由确定为实践理性的三项公设之一，即“必须预先认定，人是可以不受感性世界摆布的，能够按照灵明世界的规律，即自由的规律，来规定自己的意志的。”[2] (P319)康德指出：“实践的诸原理是包含有意志的一个普遍规定的那些命题，这个普遍规定统率着多个实践的规则。如果这个条件只被主体看作对他的意志有效的，这些原理就是主观的，或者是一些准则；但如果那个条件被认识到是客观的，即作为对每个有理性的存在者的意志都有效的，这些原理就是客观的，或者是一些实践的法则。”[3] (P21)尽管准则与法则都和人的意志相关，但是在康德的哲学体系中，意志被区分为W ille和W illkür，直译就是意志和任意。W illkür是直接与行为有关的意志，而W ille并不直接与行为有关，“如果这种活动兼有追求那渴望对象的行动力量的意识，它便构成一种W illkür；如果这种意识不与选择行动发生联系，那么，这种意识活动就称为W ille”。[4] (P12)因此法则来源于W ille，准则来源于W illkür。但是康德显然对人的W illkür评价更高，因为“W illkür对人来说构成自由意志。如果意志仅仅指一种单纯的法则，那么，这种意志既不能说是自由的，也不能说是不自由的，因为它与行为没有直接的关系，但它为行为的准则提供一种法则，因此，它就是实践理性自身。所以，这种意志作为一种能力，它本身绝对是必然的，它不服从于任何外在的强制。因此，只有在自己的有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。[4] (P29)因此，如果说人民通过联合W ille制定客观的法律，那么人们通过W illkür，也就是自由意志去执行或运用这个法律时，这个法律就变成了主观的，也就是变成了他的法律，这就是他的权利。这样由马西利乌斯首先区分的ius的两种意义终于在康德这里得到了彻底的理论说明。
康德之后的费希特、谢林和黑格尔，尽管哲学体系存在差异，但是他们均从自由意志的角度说明权利的本质。哲学理论上的成熟必将影响到法学，德国潘德克吞学派的代表性人物冯·萨维尼指出，正是因为法律规则的规定，从而确定了个人意志的范围，在该范围内，一个人的意志相对于其他人的意志居于独立的支配地位。因此法律关系的本质应该被界定为是个人意志的独立支配领域。（See Federico Carlo di Savigny，Sistema delDiritto RomanoAttuale， VolumePrimo，Traduzione diVittorio Scialoja， 1886， p. 337.）尽管萨维尼并没有直接将权利的本质界定为人的自由意志，但是很多时候，他在讨论法律关系时实际上就是在讨论权利本身，因此他的理论“对后来的学说汇纂体系中主观权利这个核心概念具有决定性的意义”。[5] (P363)权利意志说的经典表述最终由伯恩哈德·温特沙伊德提出来：“权利是法律赋予主体的能力或者是意志的支配力。”[6] (P169-170)
权利的意志说在大陆法系(包括前苏联的学说理论)和英美法系均有广泛的支持者，英美法系中具有代表性意义的“要求说”、“选择说”和“优势意志说”都是意志说的变形。尽管意志说最符合权利概念产生和发展的历史，而且在西方学界也拥有广泛的支持者，但是自意志说产生以来，它就一直在宏观和微观的层面上受到多重的质疑和挑战。在宏观方面，由于意志说以个人主义作为方法论的基础，因此当个人主义遭受整体主义或者社群主义的质疑时，权利的理论基础将会丧失，从而导致对权利概念的否认；另外一部分学者并不直接反对个人主义，但是他们从否认自然权利入手，进而否认主观权利和客观法的区分，并得出权利就是法律的结论。在微观方面，有一部分学者在法学理论内部以具体的权利类型为分析样本，探讨权利和法的关系，并通过否认权利意志说，最终达到否认权利本身的结论。另外一部分学者并不否认权利概念本身，但试图通过其他理论来代替权利的意志说。功利主义者认为权利的本质不是自由意志，而是利益。另外一些学者从权利和法之间的逻辑关系出发，否认权利的意志说和利益说，并认为权利的本质是资格。
本文的意图是为权利的意志说正名，那么我们就必须搞清楚上述挑战的理论基础何在？他们是否能够站得住脚？我们只有驳倒上述观点，才能真正地为权利的意志说正名。
二、对权利否认说的反驳
(一)对整体主义和社群主义权利否认说的反驳
自从个人主义产生以来，它就一直受到各种各样的挑战和批判。在第一个阶段，反对者们试图用整体主义来取代个人主义；在第二个阶段，反对者试图用社群主义来取代个人主义。由于个人主义和权利的共生性，因此对个人主义的反驳必然涉及对权利概念的反驳。
首先，整体主义者认为，个人主义学说建立在先验与假设的基础之上，它所设想的自然的、孤立的、生而自由并独立于其他人享有一些由这种自由和独立而生的权利的人是一种脱离实际的抽象概念。一切人类学和社会学的研究已经证明，人不是先于社会而存在的，他只有在社会中生存，也只能依靠社会来生存。因此“为了更好地使个人性服从于社会性，决定性的变革关键在于始终用义务来取代权利。……每个人相对于全体而言都负有某些义务，但面对全体，严格意义上人们不拥有任何其他权利。”[7] (P13)社群主义者则认为，抽象个人观所设想的脱离社会现实的“无牵无挂”的自我是不存在的，人必然属于某一个社群。对于个人而言，社群描述的不只是他们作为公民拥有什么，而是还有他们是什么；不是他们所选择的一种关系，而是他们发现的依附。因此相关的道德问题就不是“我将选择什么样的目的”这样一个指向意志的问题，而是一个发现“我是谁？”的问题，这个问题的答案是预先给定的。（参见[美]迈克尔·桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2001年版，第72-73页、第181-182页。类似的观点可参见： [加]丹尼尔·贝尔：《社群主义及其批评者》，李琨译，生活·读书·新知三联书店2002年版，第10-27页。）因此迈克尔·桑德尔认为个人主义和社群主义的分界线是：“作为个人主义意义上的自由主义是权利的政治学，而社群主义是公益的政治学。”（参见A·阿维尼翁、A·德夏里特：《社群主义和个人主义》，俞可平译，载俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第138页。）其次，整体主义者从否认抽象个人观入手，进一步达致了否认意志自由的结论。因为抽象的个人观必然地以人拥有自由意志为前提，即人在本质上是自律的(automony)和自决的(self-determination)。但是整体主义者认为，社会本身就是一个有机体，社会作为一个整体是优先于其组成部分个人的，因为“社会不能分解成个人，就像几何平面不能分解成线，或者线不能分解成点一样”。[8] (P104)也正因为如此，在社会学领域里没有多少自由意志的问题，（参见[法]雷蒙·阿隆：《社会学主要思潮》，葛智强等译，华夏出版社2000年版，第50页。）肯定人是自由的这种学说只能是一种幻想，科学上的肯定则完全没有。如果我们甚至不能理解意志的性质，那怎能解决作为人类意志特征的主观权利问题呢？（[法]莱翁·狄骥：《宪法论——法律规则和国家问题》(第一卷)，钱克新译，商务印书馆1962年版，第三版序言以及第14页。）第三，整体主义者指出，人时常需要以看不见的东西来说明看得见的东西。在对于自然界的认识方面，人已经摆脱了这种固执的观念，但是在社会科学方面却仍然没有摆脱这种观念，这尤其表现在法学中。人们要求在个人或社会地位的后面放上一种人们称之为权利的形而上学的实体，这同说世界所以能存在是因为有一个造物主上帝完全相同。我们只有摆脱开这些从神学上继承下来的思想方法时才能把法学真正建成为一种实证的科学。（[法]莱翁·狄骥：《宪法论——法律规则和国家问题》(第一卷)，钱克新译，商务印书馆1962年版，第15-16页、第198页。）
但是，整体主义和社群主义的批评是站不住脚的。首先，我们应该认识到抽象个人观在人类社会进步中所起的作用。个人主义的观念从古希腊哲学中萌芽开始，经过基督教理论的充实，最后随着市民社会的成熟而在理论上达到完善。其中的每一步都是对古代整体主义观念的背离，而古代社会之所以不存在权利的概念，恰恰是因为它们处于一个整体主义的社会中。麦金太尔正是通过指出在公元1400年以前，人类社会中的任何语言都不存在现代意义上的权利的对应词，从而认为相信权利就是如同相信独角兽一样荒谬。（参见[美] A·麦金太尔：《追寻美德——伦理理论研究》，宋继杰译，译林出版社2003年版，第88-89页。）但是他恰恰忽略了古代社会没有权利概念，不代表现代社会就不能有权利概念，正是权利概念的出现表明了现代社会价值观念的转变和人类社会的进步。其次，抽象个人观只是一个理论模型，正如同物理学要假定一个没有摩擦力的状态来分析物体的运动规律一样。约翰·罗尔斯假设了一个原初状态，在这个状态中，没有一个人知道他在社会中的地位，也没有人知道他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气，甚至于每个人都不知道他们特定的善的观念或他们的特殊的心理倾向。（罗尔斯明确强调：“原初状态当然不可以看作是一种实际的历史状态，也并非文明之初的那种真实的原始状况，它应被理解为一种用来达到某种确定的正义观的纯粹假设的状态。”参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第10-12页。）罗尔斯正是从原初状态出发推导出正义的两个原则，同时又从正义原则的词典式排序中推导出“权利优先于善”的原则。正是因为每个人是自由而独立的自我，能够选择自己的目的，所以才需要一种在各种目的之间保持中立的权利框架。将权利建立在某种善概念的基础上，将会把某种他人的价值强加在个人权利之上从而无法尊重每个人有能力选择他自己的目的的权利。第三，抽象个人观并不否认人是一个社会的存在。但是承认人是一种社会的存在，并不代表社会的价值就高于个人的价值，也并不代表着人只能发现自己是谁，而不能进行自由的选择。因为“作为自由的个体，……他们不认为自己必定被系于对某一特殊善观念的追求，也不认为自己必定被系于在某个给定时间内自己所支持的、与那个善观念相应的最终目标。相反，作为公民，他们应该被普遍合理地当作具有这样一种能力，使得他们能够基于合理的与理性的两种理由去修正和更改该观念。”[9] (P391)也就是说，我们能够跳出或脱离我们当下的目标，并进而拷问这些目标对于我们的价值。正是这种对当下生活的反思能力，恰恰说明了人是有自由意志的生物。（哈里·法兰克福认为，人与其他物种的本质区别在于人的意志结构是两阶层的，对于做或不做一件事的欲望，即一阶欲望，动物和人没有区别，但是没有一种动物有反思地自我评价的能力，这种能力就体现在二阶欲望的形成上，这种能力只有人具有。参见[美]哈里·法兰克福：《自由意志与人的概念》，应奇译，载徐向东编：《自由意志与道德责任》，江苏人民出版社2006年版，第229-241页。考夫曼认为，自由意志的证明是个永恒的难题，但是没有比康德所说的更加基础和清楚了。自由意志确实不能如事实般加以证明，但是人没有自由意志也无法加以证明。如果认为决定论是正确的，则必须以人具有自由意志为前提，因为一个不自由本质无法认识本身的不自由性。因此自由意志的证明是思维上的可能，而不自由的证明为思维上的不可能。我们不应退到康德的观点之后，因为自由是立于实践理性之上，人的自律和尊严皆植根于此。参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第332-345页。）当整体主义者通过否认人有自由意志，并进而指出权利是一个形而上学实体时，他们恰恰忽略了义务概念本身也是一个形而上学的实体。人类社会从义务本位向权利本位的转变，恰恰是现代社会和古代社会的关键区别所在。
实际上，社群主义者也无法否认人有自由意志的事实，尽管桑德尔认为人只能发现自己，而不能选择自己，但是他同时也承认主体有权参与其身份的构成，因为自我并没有预先的界限，它充满了各种可能的目的，这些目的对于自我认同有着无法区分的矛盾，且总是威胁着自我，使其产生分裂。对于一个主体来说，要在塑造其身份轮廓的过程中发挥作用，就要求他有某种反思能力。（参见[美]迈克尔·桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2001年版，第184页。）如此一来，桑德尔就无法逻辑一致地为社群主义的政治提供辩护，因为只要人是先于其目的，那么他就无法说明自由主义的个人观是错误的，同时他也无法否认人拥有自己的自由意志。（参见[加]威尔·金里卡：《自由主义、社群与文化》，应奇等译，上海译文出版社2005年版，第54-57页。）而一旦承认人的自由意志，他就无法否认权利对人的意义。在最近一次的访谈中，桑德尔本人甚至对自己被称为社群主义者而感到不安。“‘社群主义’意味着这样一种思想，即盛行于任何特定时期任何特定共同体中的价值都是正确的。而我反对这种思想，正如我反对‘多数至上主义’一样。”[10] (P356)桑德尔更愿意将自己称之为“公民共和主义者”，而公民共和主义的核心思想是“自由取决于自治，而自治则需要公民能够就公共利益进行协商，能够有意义地共享自治和自我管理。”正因为人拥有自由，因此“在共和主义传统中，权利的作用相当重要。不是说自由主义传统赞成权利而共和主义传统反对权利，而是说两者对权利正当性的辩护有所不同”。[11] (P357)尽管桑德尔同时指出，在自由主义的观念中，权利的正当性与尊重个人选择他们自己目标能力的重要性相关，而在共和主义的观念中，权利的正当性与塑造公民参与自治的能力的目标紧密联系在一起。但是他始终无法清晰地说明人的自治的重要性究竟是工具性的，还是本质性的；同时他也无法明确地回答与自由主义的权利观念相比，共和主义的权利观念所导致的缺乏稳固性和确定性的问题如何解决。（参见[加]威尔·金里卡：《自由主义、社群与文化》，应奇等译，上海译文出版社2005年版，第357页。菲利普·佩迪特同样承认权利概念对共和主义的重要性，尽管他同时反对集体主义和原子主义。参见[澳]菲利普·佩迪特：《共和主义——一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2006年版，第1页、第336-337页。诺伯托·博比奥和莫里奇奥·维罗里则认为，共和主义强调的共同善既不是每个人的善，也不是一种超越特殊利益的善，而是希望不依赖他人而生活的善。这种共同善并不以有机共同体的观念为前提。尽管公民的义务感对共同善的促进具有重要意义，但是这种义务感必须与权利感结合在一起时，它才是一种美德，否则义务感就会变成奴役感。因此，人们之所以履行他们的义务，是因为他们拥有权利。参见[意]诺伯托·博比奥、莫里奇奥·维罗里：《共和的理念》，杨立峰译，吉林出版集团有限责任公司2009年版，第43-47页。）
因此，在理论上试图通过否认人的自由意志，从而否认个人主义观念，并最终达致否认权利观念的企图是不可能成功的。社群主义向共和主义的转向恰恰说明了“任何完全忽略或拒绝权利的理论将有着被开除出局的危险，因为它是无希望地处于我们的日常道德思考之外。”[12] (P339)
(二)对凯尔森权利否认说的反驳
凯尔森同样对权利概念持否认的态度，但是作为新康德主义的信徒，他不可能从否认个人主义和自由意志的角度来达致他的结论。凯尔森以其纯粹法理论为基础，试图从宏观和微观两个方面否认权利概念存在的意义。
宏观方面，纯粹法理论的目的是将法律理论中的一切政治意识形态剔除在外。凯尔森认为主观权利和客观法的二元论具有鲜明的意识形态色彩，它只是自然法的残羹冷炙。这种二元论尤其强调主观权利在逻辑和时间上优先于法律，即主观权利的起源是先于且不受制于客观法的，客观法只是法律秩序处于确认、保护主观权利的目的而设立的。但是凯尔森认为，无论是从逻辑上分析，还是从心理学上分析，权利先在说都是站不住脚的。“因为权利并不是像树那样可以用感官感觉到的。……我们只需要确认，不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。如果有法律权利问题的话，就一定要预定一个法律规则。在有法律之前就不可能有什么法律权利。”（[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第89页。在对自然权利的反驳上，凯尔森和整体主义者是暗合的，但是凯尔森并不从反对个人主义入手达致反对自然权利的结论，这是他与整体主义者的区别。）因此主观权利和客观法的二元论可以寿终正寝，主观权利并非有别于客观法，而恰是客观法本身。若将主观权利还原于客观法，则对此概念在意识形态上的一切滥用都可以休矣。（参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第72页。）
凯尔森对权利先在说的批判是有道理的，这使得我们可以避免将道德权利和法律权利混为一谈。但是对自然权利的批判并不能当然地导致对权利的批判，对自然权利的批判再也没有比边沁更极端的了，实证主义法学家们基本上都反对自然权利的观点，但是他们并不反对权利概念本身，只是就权利的本质究竟为何存在分歧。如果说凯尔森试图将主观权利还原为客观法，那么他的论证结果恰恰是将客观法主观化了。当凯尔森说主观权利就是客观法的时候，他实际上是将客观法视为主观权利的充分必要条件，但是客观法只是主观权利的必要条件，而非充分条件，主观权利的充分条件是客观法与具体主体的关联。（See Enrico Pattaro，TheLaw and theRight： AReappraisal oftheReality thatOught to Be，Springer， 2005， pp. 8-9.）从实证法的角度来看，任何主观权利都必须以符合客观法为前提，这是毋庸置疑的。但是客观法作为规范的体系是存在于时空之外，即使规范的内容所涉及的主体或者事件没有发生，或者根本不存在也不影响规范本身的效力。（参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第42页。）但是如果一条规范永远不与具体的主体相关联，那么这条规范将永远是一条抽象的和一般的规范，甚至可以说是一条死的规范。凯尔森并非没有意识到这一点，他明确指出法律不能只由一般规范所组成，一般规范必然要通过与具体主体的关联成为个别规范，也即通过具体主体的起诉，由法院的判决创制出来。因此“权利就是法律规范对为制裁应予执行而必须表示这样一种意志的人的关系。”“当事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性。因此，在这一意义上，法律规范就成了‘他的’法律，也就是说是他的‘权利’。只有在法律规范具有这样一种关系时，只有在法律规范的适用、制裁的执行，要依靠指向这一目标的个人意志表示时，只有在法律供个人处理时，才能认为这是‘他的’法律，一个主观意义的法律，这就是‘权利’。只有这样，权利概念中所意味着的法律的主观化、客观意义的法律规范作为个人的主观意义的权利的体现，才是有根据的。”[13] (P92-93)再也没有比凯尔森对主观权利和客观法之间关系更清晰的说明了。（恩里克·帕塔罗认为，凯尔森从前门将主观权利推出去，但是它又乔装成个别规范从后门溜进来了，因为个别规范就是主观权利。See Enrico Pattaro，TheLaw and theRight： AReappraisal oftheReality thatOught to Be，Springer， 2005， p. 349.）但是凯尔森还是不愿意承认主观权利和客观法之间的区分，他认为所谓权利只是对法律创制的参与，而通过法院创制的个别规范最终只是国家意志的体现。因此法律与权利的二元论就趋于消灭。实际上，凯尔森只是考虑到了法律关系的病态情形，真正到法院去起诉来主张自己权利的只是法律关系中很少的一部分，绝大部分法律关系都是通过当事人自己主张权利和履行义务来实现的。尽管客观法的存在是当事人主张权利和履行义务的基础，但是当事人不通过国家公权力的介入而实现自己的权利，此时无论如何无法否认主体的自由意志的关键作用。
上述问题更加明显地体现在凯尔森的微观分析中。微观上，凯尔森试图通过对债权的分析达致对意志说的否认。凯尔森认为，契约是两个或两个以上的人之间关于一定行为的协议。每个契约当事人具有要求其他当事人按照契约行为的权利，然而，他的权利并不是他通过缔结契约所表示的意志。单独一个人并没有通过其意志表示而使别人负有义务的法律权力。如果契约当事人一方对另一方所具有的权利是一个意志的话，那么它一定是缔结契约行为中所表示的意志以外的另一个意志。一个契约当事人，只有在另一方当事人对他有以一定方式行为的法律义务时，才有对另一方当事人的权利；而另一方当事人只有在法律秩序规定了一个在相反行为时的制裁时，才有对前者以一定方式行为的法律义务，但是这还不足以构成另一方的法律权利。一个契约当事人之所以有对另一方的法律权利，是因为法律秩序使制裁的执行不仅要依靠一个契约已缔结以及一方没有履行契约的事实，而且还要依靠另一方表示了应对不法行为人执行制裁的意志。而作出制裁的条件之一就是一方已提出诉讼，这意味着一方已宣布了他认为上述程序应开始的意志。在这一意义上，法律规范就成了他的法律，也就是说是他的权利。（参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页。）
凯尔森的上述分析是不准确的。在实在法的层面上，契约双方当事人的意志确实并不能直接确立一个债权，只能说是确立了一个债权的期望，只有当法律认可契约双方当事人的意志时，才可以说其中一方对另一方，或者是双方当事人各自针对对方享有一项债权。这种例子并不难设想，一个毒品贩子和一个吸毒者完全可以在意思自治的前提下对100克海洛因的价格达成一致，但是法律并不认可这种契约可以产生双方的债权，一旦产生纠纷法律也不会予以保护。因此，在实在法的层面上权利确实是来自于立法者的认可，这种认可体现了立法者的意志。尽管我们承认了权利是来自于立法者的认可，但是我们却不能否认这种认可实际上是对当事人自由意志的认可，因为权利的行使和实现完全是权利人自由意志的体现。事实上，凯尔森也没有完全否认这一点，只是他都将当事人自由意志的体现限缩在向国家权力机关的主张上。但问题是，权利人的权利实现最终需要向国家机关主张只是一种非常态的现象，绝大部分的权利都通过权利人自由意志的行使直接实现了，所有权人可以通过直接使用物实现自己的权利，债权人可以通过向债务人的请求实现自己的权利，同时所有权人和债权人还可以通过转让、许可他人使用，设定担保等方式实现自己的权利，甚至于权利人放弃自己的权利也是他的自由意志的体现。这样我们就产生了一个疑问，为什么只有在权利人向国家机关主张时才体现了他的自由意志，而当他直接向义务人主张或者在直接行使自己的权利时就不是自己的自由意志的体现呢？说到底，权利人向国家机关请求保护只是他的自由意志的最终体现而已，而这也是实在法上的权利与道德上的权利的关键区别所在。因此，不仅当一个人根据法律的规定向国家机关请求保护时，这个法律变成了他的法律，一个主观意义上的法律，即他的主观权利，而且当一个人根据法律的规定凭借自己的自由意志直接实现自己的利益，或者向他人主张自己的利益时，这个法律更是他的法律，一个主观意义上的法律，这同样是他的主观权利。
三、对利益说的反驳
利益说并不反对权利概念本身，它只是在权利本质的理解上与意志说不同。如果说意志说的理论基础是自由主义，那么利益说的理论基础则是功利主义。因此利益说的代表性表述是功利主义的鼻祖边沁提出来的：“权利对于享有权利的人来说本身就是好处和利益。”[14] (P117)
权利的利益说在大陆法系和英美法系均有广泛的支持者，但是真正使利益说对后世学说产生重大影响的是耶林。因为他是在批判在他之前的意志说的基础上提出利益说的，而且这种观点与他的目的法学相一致。（耶林指出：“法律，也就是客观意义上的法，是通过主观意义上的法来对利益进行保护的。因此，拥有一项权利就意味着，某个东西是属于我们的，同时国家权力认识到这一点，并对我们提供保护。”See Rudolf von Ihering，Law as aMeans to an End，translated byIsaacHusik， Boston Book Co.， 1913， pp. 49-50.）当他偏离在当时占据主流地位的，以萨维尼为代表的权利意志说而提出权利的利益说时，实际上也表明了他从概念法学向目的法学——社会法学的转变。但是正如斯福扎所指出的：“将主观权利界定为法律上受保护的利益是耶林的一大贡献，这并不是因为这一概念本身的价值，而是因为它有助于对法律形式主义概念的谴责。”[15] (P684)而利益说本身从其产生时起就受到了各种各样的质疑。
宏观上，利益说以功利主义为理论基础，但恰恰是功利主义在本质上与权利理论是不相容的。确实，功利主义的出发点是个人主义，因为“每个人都只能算作一个，没有人可以多于一个。”[16](P233)同时功利主义也有明显的唯名论的痕迹，边沁就曾明确地指出，共同体的利益是道德术语中所能有的最笼统的用语之一，共同体是个虚构体，它是由那些构成其成员的个人组成，共同体的利益是组成共同体的若干成员的利益总和。不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。（参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第58页。）但是当边沁指出，功利的逻辑在于在一切判断过程中都坚定地从痛苦和快乐的计算或比较出发时，他实际上就已经开始背离个人主义。如果只有快乐的体验才是价值的唯一要素，那么个体的人只是发现有价值之物的通道或者场所而已。（参见[英] H. L. A.哈特：《在功利与权利之间》，曹海军等译，载曹海军编：《权利与功利之间》，江苏人民出版社2006年版，第4-5页。）当功利主义者最终指出，作为一种伦理学理论，功利主义是指：“在特定的环境下，客观地正当的行为是将能产生最大整体幸福的行为”时， [17] (P425)功利主义就完全消解了个人的终极价值，而可能走向整体主义。
罗尔斯明确指出，人们习惯上认为功利主义是个人主义的，但是经过思考我们将会发现功利主义不是个人主义的。因为功利原则是把人们既作为目的又作为手段来对待，它通过把每一个人的福利看得同等重要(肯定意义上的)而把人们看作目的；通过允许用一些人较高的生活前景来平衡另一些较不利者的较低生活前景，又把他们看作手段。而在终极意义上，功利主义是将个人作为手段来对待的，根本原因就在于功利主义并不在人与人之间作出严格的区分。（参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第24-26页、第175页。）因为功利主义要想达到最大多数人的最大幸福的目的，就必须假定个人与个人之间的幸福是可以替换的。但问题恰恰在于每一个人都是个别的人，他的生命是他拥有的唯一生命。（）因此，罗尔斯和诺奇克均以康德的理论为基础对功利主义进行了反驳，因为“人，一般来说，每个有理性的东西，都自在地作为目的而实存着，他不单纯是这个或哪个意志所随意使用的工具。在他的一切行为中，不论对于自己还是其他有理性的东西，任何时候都必须被当作目的”。[18] (P47)而人之所以是目的，是因为人拥有自由意志。因此“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受政治的交易或社会利益的权衡。”（[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第2页。诺奇克同样指出，我们之中任何一个人的生命之道德份量都不能为了获得更大的整体社会利益而被别人压倒。为了其他人而牺牲我们之中的一些人，这种做法的正当性是无法得到证明的。因此，个人拥有权利，而且有一些事情是任何人或任何团体都不能对他们做的。而这正是道德边界约束存在的理由。参见[美]罗伯特·诺奇克：《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社2008年版，前言第1页、第40页。See Joseph Raz，TheMorality ofFreedom，Clarendon Press， 1986， p. 6， pp. 17-18， 177-178， 198-203， 267-288.See Joseph Raz，TheMorality ofFreedom，Clarendon Press， 1986， p. 168.）也正因为功利主义在终极的意义上忽略人的价值，因此一种令人满意的权利理论的基石，不可能在功利主义学说中探寻到。
利益说中拉兹的观点比较独特，他将权利界定为：“X拥有权利意味着，在其他事情都平等的前提下，当且仅当X的康乐(well-being) (他的利益)的某一方面是使他人承担义务的充分理由， X便能拥有权利。”[19] (P165)他明确提到他的观点受到边沁的影响，但是他的权利概念的理论基础并不是功利主义。他明确反对功利主义将人的自由工具化的倾向，坚持人的自由具有内在价值，同时他认为功利主义坚持的价值的可比较性和透明性是不存在的。但是他同时也坚持自己不是一个个人主义者，因为他的目的就是对于一种建立在非个人主义基础上的自由道德的竭尽全力的赞同。因此，拉兹认为，尽管人的自由具有内在价值，但是它并不具有终极价值，因为自由是一种与其他价值紧密纽结在一起的价值，它本身并不能独立存在。自由部分地取决于特定社会条件的存在，至少某些构成这种选择的社会条件是集体善，而个人主义恰恰忽略了集体善的内在价值。具有终极价值的就是人的康乐，而只有具有终极价值的利益才能成为权利的基础。⑤但什么是康乐呢？拉兹认为康乐的“核心意义是行为人通过自己的行动来实现自己的康乐。”“人们的康乐取决于他们在环境中发现自己位置的能力，这包含了自主生活最基本的方面。”“人的康乐只有通过一种自律的生活才能得以增进，对他们来说，不服从那种支配他们生活但却声称符合他们自己的最大利益的压迫性家长式统治就是他们的利益所在。”因此“权利不是保护他们一般意义上的利益，而是他们在自由方面的利益。自由的能力，也就是自由决定自己生活方式的能力，构成人的本质。把人当做人来对待，就在于对他们拥有以及运用这种能力方面的利益予以重视。”[19] (P425， P390-391， P189)因此，只有一种核心权利，那就是个人自由的权利，其他权利都由它派生而来。⑥如此一来，我们可以发现，尽管表面上拉兹所持的是权利的利益说，但是当他将康乐(利益)界定为是人的自由意志时，他实际上坚持的是权利的意志说。