我国宪法上的司法制度省思

　　《日本国宪法》（1946年11月制订） 
　　第七十八条：法官因身心故障不能执行职务时，除依照审判决定，不经正式弹劾不得罢免。法官的惩戒处分不得由行政机关行使之。 
　　第七十九条第五款：最高法院法官到达法律规定年龄时退职。第七十九条第六款：最高法院法官均定期接受相当数额之报酬。此报酬在任期中不得减额。 
　　第八十条：下级法院法官，由内阁按最高法院提出的名单任命之。此种法官的任期为十年，得连任。但到达法律规定的年龄时退职。 
　　下级法院法官均定期接受相当数额之报酬。此项报酬在任期中不得减额。 
　　《德意志联邦共和国宪法》（1949年5月制订） 
　　第九十七条第二款：终身定职的专职法官不得违反其意愿在其任期届满前将其撤职或停职（终身或暂时的）或调职或命令其退休，除非根据法律并按法律规定的方式作出司法裁决。立法可以限定终身职法官的退休年龄。在法院的组织或管辖地区发生变动时，法官可以转至另一法院或被免职，但应保留其全薪。 
　　《希腊共和国宪法》（1975年6月制订） 
　　第八十八条第一款 法官应依照法律规定的资格和选举程序，以总统令任命之；法官的任职是终身的。 
　　第八十八条第二款 法官的报酬应与其职务相称。有关法官的等级、报酬和一般地位等事宜均由专门的法律规定。 
　　第八十八条第四款 只有根据法院的刑事判决、或因法官严重违反纪律、或因病残、或不适任，依照法律的规定并根据第九十三条第二及第三款的规定的批准，始得将法官免职。 
　　《俄罗斯联邦宪法》 （1993年12月制订） 第一百二十一条：（1）法官终身制；（2）法官的职权只能基于联邦法律规定的程序和理由予以剥夺或中止。 
　　第一百二十二条：（1）法官不受侵犯；（2）非经联邦法律规定的程序，法官不得被追究刑事责任。 
　　《南非临时宪法》（1993年12月制订） 第一百七十六条第三款：法官的薪水、津贴和补助金不得减少。 
　　第一百七十七条第一款：法官仅仅在如下情况下被免职：（a）司法委员会发现法官丧失工作能力、极度不称职或行为不检达到有罪程度；（b）国民大会（the National Assembly）要求法官去职时，则需要根据该大会三分之二以上多数同意才能决定。 
　　（三）法、检、公三家刑事司法地位检讨 
　　宪法第135条规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，相互配合，相互制约，以保证准确有效地执行法律”。法院、检察院和公安机关在刑事司法过程中的相互关系由此得以确立，且为具有最高效力的宪法确立。但此规范条款中的“应当”一词使其规范性大打折扣，“分工负责”、“相互制约”不应是“应当”，而理应是“必须”。当然，我们应该认识到宪法有此规范远比没有要强得多，对于宪法我们亦应以历史的眼光来观察。在此，我们重点结合法、检、公三家刑事司法地位之实然状况，检讨如何能更好地借助司法改革的东风更为理性地规范和强化它们之间的相互关系，以最大可能地实现立宪的根本目的——保障生活在宪法之下的包括犯罪嫌疑人与刑事被告人在内的所有人的人权。 
　　在现实的刑事司法过程中，法、检、公三家之间的关系远远不像宪法所规定的“应当”那样，这突出地表现在法院对检察院和公安机关的刑事羁押不能进行“制约”即实施合法性审查，广西农民谢洪武被非法羁押28年之久就是这方面的典型事例。[36] 
　　检察院和公安机关实施的刑事羁押不受法院的控制（即司法控制），不但表现在刑事羁押前法院无缘审查，而且在羁押之后法院依旧不能对其进行合法性审查。其结果是恣意的羁押、超期羁押在我国常见报载、泛滥成灾。[37]我国宪法在刑事被告人的权利规范方面几乎是一片空白，同时公民诉讼权、公正审判权等基本程序权亦缺乏，因而宪法第135条就成为犯罪嫌疑人、刑事被告人宪法上最后的救命稻草。但现实中这根稻草过于脆弱根本辜负了他们的众望。是故，如何规范和强化法院对检察院和公安机关执法行为之司法控制，对于保障人权、彰显宪政是绝对的不可或缺。我国已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2、3、4款规定如下： 
　　“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。” 
　　“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见法官或其他经法律授权刑事司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应做为一般规则，但予以开释时应保证于审讯时、于司法程序之任何其他阶段、并于一旦执行判决时，候传到场。” 
　　“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果不合法时命令予以释放。” 
　　以上规定无非是为了保障被逮捕、拘禁或羁押之人的基本人权。客观地说，在我国那些被逮捕、拘禁或羁押之人的上述核心基本人权尚未获得充分的保障。因为检察院和公安机关一直被看作是与法院地位同等的司法部门，所以，它们带有浓厚行政权色彩的执法行为事实上难以受到法院的制约和控制。不宁唯是，因检察院是宪法上的法定法律监督机关，检察院监督法院作为一项政制传统在我国根深蒂固，要法院反其道而行之来监督检察院，实行之难真的是难以上青天。但无论如何，我们应该认识到法院的这种反监督和制约对于我国宪法所构建的现行司法制度而言是多么的重要。如果放任法院对检察院和公安机关的刑事执法行为不可置喙、不能控制之惯例长此以往，那必将大大损害我国司法的整体形象和保障功能，使其最终得不到人民的信任。而对法律的信仰其实就是对司法的信任，没有人民对司法的信任就不可能有人民对法律的信仰，就不可能实现宪政和法治。 
　　1949年后，我国经历四度立宪、六次修宪。就现行宪法而言，它是“且行且改，可以说，是一部‘改革宪法’。它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改”。[38]但宪法中“人民法院和人民检察院”一章始终未曾被修正过。这种超常的稳定状态说明，我们并对司法制度的认知依然停留在制宪时的阶段。社会的发展进步已使更新这种认知变得时不我待。但窃以为，此种更新并不以修订宪法为前提。换言之，通过修订相关的法律如《刑事诉讼法》以不断强化和规范宪法第135条的规范效力，同样可以到达异曲同工之妙。“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成”，[39]我国检察院和公安机关无疑属于此等被约束体系，问题依然是我们如何能更好地对其权力实施规范化约束，此诚是摆我们面前的一个艰巨任务。毫无疑问，没有这一任务的完成，就没有保障人权的法治宪政由理论转变为现实。 
　　【注释】本文原载《江苏警官学院学报》2010年第3期，人大复印资料《宪法学 行政法学》2010年第12期全文转载。 
　　[1] 另外两个要素是“议事机能”和“行政机能”，参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第215页。 
　　[2] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第153页。 
　　[3] 有关孟德斯鸠的市民性司法权理论之检讨可参见林来梵、刘练军：《论宪法政制中的司法权——从孟德斯鸠的一个古典论断说开去》，载《福建师范大学学报（社会科学版）》2007年第2期。 
　　[4] 参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期。 
　　[5] 在司法理论及实务上还要求案件具有可裁判性（justiciability），See Lee Brilmayer，The Jurisprudence of Article III： Perspectives on the “Case or Controversy” Requirement ，93 HARC. L. REV. 297（1979）。 
　　[6] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。 
　　[7] [英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第163页。 
　　[8] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第105－106页。 
　　[9] See，H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford University Press，1961，p.143. [10] [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第17页。 
　　[11] 关于美国制宪会议上就此问题的辩论之研讨可参见刘练军：《司法审查之思想源流与制度预设——论美国制宪会议有关司法审查的辩论》，载《同济大学学报（社会科学版）》2008年第2期。 
　　[12] See Larry D. Kramer ，The Supreme Court ， 2000 Term—Foreword ： We the Court ， 115 Harv. L . Rev. 4 （2002） . [13] 钱穆：《中国历代政治得失》前言，生活·读书·新知三联书店2001年版，第5页。 
　　[14] [英]M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第147页。 
　　[15] 孟德斯鸠指出：“这就是英格兰的基本政制：立法机关由两部分组成，它们通过相互的反对权彼此箝制，二者全都受行政权的约束，行政权又受立法权的约束”。但孟德斯鸠对司法制衡一言未发，在他的权力制衡理念中，权力制衡与司法无涉乃毋庸置疑。参见孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第163－164页。 
　　[16] 翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，台湾月旦出版社1994年版，第337页。 
　　[17] 有关“反多数难题”的综述性文献，See Barry Rriedman ，The History of the Countermajoritarian Difficulty ，Part One： The Road to Judicial Supremacy，73 N. Y. U. L. Rev. 339. 以及Alexander Bickel， The Least Dangerous Branch， Indianapolis Bobbs-Merrill Company，Inc. ，1962. [18] [美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第27页。 
　　[19] 参见[美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第309－310页。 
　　[20] [美]麦迪逊：《辩论──美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第261页。 
　　[21] [英]阿克顿：《自由与权力》，侯健 范亚峰译，商务印书馆2001年版，第375页。 
　　[22] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第310、111页。 
　　[23] 参见[英]F. A. 哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第229页。 
　　[24] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第299页。 
　　[25] 参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第228页。 
　　[26] 前苏联宪法第九章“法院及检察机关”第102条规定：“苏联之审判权，由苏联最高法院、盟员共和国最高法院、边区及省法院、自治共和国及自治省法院、州法院、依苏联最高苏维埃决定所设立之苏联专门法院以及人民法院行使之。” 
　　[27] 像铁路法院等专门法院是否到了该取消的时候，近年来在学界有较多的讨论，笔者认为铁路法院、森林法院等企事业单位附属机构性质法院应予取消，完全可将其管辖范围整体移到当年基层法院或中级法院管辖。相关探讨可参见沈颖、赵蕾：《铁路法院该姓啥？——从曹大和案看铁路法院改革之路》，载《南方周末》2009年6月4日。 
　　[28] 参见童之伟：《宪法独立审判条款的完善及其配套改革》，《江海学刊》2005年第6期；周永坤：《关于修改宪法第126条的建议》，《江苏警官学院学报》2004年第1期。 
　　[29] 参见贺卫方：《关于审判委员会的几点评论》，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第139－151页。 
　　[30] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年第二版，第444页。 
　　[31] 有学者对法院尤其是最高人民法院主导的司法改革持反对态度，认为法院根本无权进行所谓的“司法改革”，遗憾的是，从其论文判断，作者对司法改革到底改了什么，所进行的改革是否真的危及、甚至篡夺了人大规制司法之权力等问题并没有阐述清楚，刊物编辑在刊发此文时声称虚“版”以待，期待着学界就此观点乃至就司法改革的正当性展开热烈检讨，但应者寥寥，最高法院主导司法改革的正当性委实没有多大值得质疑之空间由此亦可见一斑。参见刘松山：《再论人民法院的“司法改革”之非》，载《法学》2006年第1期；《开发区法院是违宪违法设立的审判机关》，载《法学》2005年第5期。 
　　[32] 关于大人对法院的个案监督，笔者基本上持反对态度。笔者曾就《监督法》第39条中规定的人大“特定问题调查”是否包括司法个案提出了自己的探讨结论，参见拙文：《“特定问题调查”是否包括司法个案》，载《法律适用》2007年第5期。同时，笔者曾以日本司法独立历程中的里程碑事件——浦和充子事件为中心检讨过立法机关对法院的个案监督问题，参见拙文：《司法独立不容个案监督——日本浦和充子事件之启示》，载《江苏警官学院学报》2007年第3期。 
　　[33] 2001年2月14日，沈阳市第12届人大4次会议投票表决沈阳市中级人民法院的工作报告，结果是未予通过。当 时，全场鸦雀无声，大会主持人立即转过头，问主席团成员，怎么办？主席团打破惯例，当着全体代表的面，研究解决办法。最后作出责成“市人大常委会对中级法院报告继续审议，并将审议结果向下次人民代表大会报告”的决定。后来经过认真研究有关法律，发现人大常委会只能听取和审查一府两院报告而不能审议，因此，在征询了方方面面的意见后，提出召开特别会议审议法院整改工作报告及2001年工作安排报告。这一做法后来被人称之为“沈阳模式”。有关此事件之检讨可参见曾宪刚：《人大行使监督权的法律制度亟待完善——沈阳中院报告“未通过”的法律思考》，载《江淮法治》2002年第1期；张兴劲：《让人大监督真正“硬”起来——从人大否决案的“沈阳模式”谈起》，载《人民之声》2001年第9期。 
　　[34] 参见刘练军：《法官身份保障三题》，载《中共浙江省委党校学报》2007年第4期。 
　　[35] 2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，发现《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》有冲突，承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，适用《种子法》，并在判决书中写道“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效”。河南省人大对此反应激烈，认为“自然无效”说“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度是严重违法行为。”此后，洛阳中院迫于省人大压力，撤销了李慧娟审判长职务并免去其助理审判员资格。有关此案的评论可参见郭国松：《法官判地方性法规无效：违法还是护法》，《南方周末》2003年11月20日；赵晓力：《司法过程与民主过程》，载《法学研究》2004年第4期。 
　　[36] 1974年6月24日，广西兴业县农民谢洪武被公安部门以私藏反动传单为由送入看守所。在之后的28年里，公、检、法三家谁也不知道谢洪武犯了什么罪。调查卷宗显示，除了一张1974年6月由当时县公安局长签发的拘留证外，谢案并无他物。1996年，检察机关在调查新刑诉法落实情况时发现了谢洪武的冤情，后经6年查证，终将这一“四无案”（无卷宗、无判决、无罪名、无期限）事实查清。2002年10月30日，谢洪武终于被无罪释放。这一中国最长的“拘留”案，引起了国家领导的重视，并由此引发了在全国开展清理超期羁押专项整治活动。有关此案的评介可参见莫于川：《超期羁押28年案件凸现我国人权法制的软肋——关于谢洪武悲剧的法理与制度分析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。 
　　[37] 参见陈瑞华：《超期羁押的法律分析》，载《华东刑事司法评论》2003年第1期。 
　　[38] 参见夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。 
　　[39] 参见[美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第15页。