英国判例法对调解的规范和引导

      在认定拒绝调解的不合理性时，指导性意见指出，应注意把握以下六点：一是案件的性质，要看该案是否涉及法律问题需要解决，是否需要法院做出一个停止侵害的命令等；二是要看案件的事实，一方当事人不合理地相信自己会胜诉不是一个拒绝调解的理由，但当事人有理由相信自己会胜诉很可能是一个拒绝调解的理由，要防止无理的当事人滥用“诉讼费用罚则”，以邀请调解为计谋胁迫有理方接受调解而使其合法权益受到损害；三是在认定拒绝调解的合理性时，当事人曾做出过调解的提议及调解的努力仅是法院考虑的一个因素；四是调解的成本也是考虑的因素之一，特别是在小额诉讼中，如果调解的成本与诉讼费用相当，要考虑到调解不成进人诉讼会导致纠纷解决总费用的上升；五是如果当事人提出调解的时间较晚，接受该调解提议可能会延迟庭审，这也是一个判断拒绝调解是否合理的因素；六是当事人有理由相信调解有成功的可能，并不是要求败诉方就调解本应该成功承担举证责任。如果胜诉方拒不听从法院的调解建议，这将是一个判断调解有无成功可能性的标准。诉讼过程中法院越鼓励当事人通过调解解决纠纷，败诉方就越容易证明胜诉方拒绝调解的不合理性。
      Halsey案判决中确立的二项调解原则具有法律效力，对英国法院的司法实践也产生较大影响。为了贯彻落实这二条原则，2008年6月起，英国在所有的郡法院（County Court）设置了专职调解官（（Mediation Officer），专门负责调解及调解的管理工作。[12]现在，调解已贯穿司法活动的全过程。在立案受理阶段，法院工作人员会通过征求意见表的方式，要求当事人明确是否同意调解，如同意调解，案件即交专职调解官处理，类似于上海法院在立案阶段的委托调解。如不同意调解，需说明理由，由法官审查决定是否合理；进人诉讼程序后，如法官认为该案适合调解，可随时建议双方通过调解解决纠纷，只要当事人愿意调解，案件即移送专职调解官。近年来，有些法官也开始尝试由自己主持调解，笔者在利物浦郡法院“陪”审期间，[13]曾多次“陪”同法官调解，总的感觉，英国法院对调解的重视程度已基本与我们接轨，只是法官在主持调解时还不够大胆，还比较谨慎，如调解未果，有些法官会主动回避该案的审理，用他们的话说是为了避免先人为主影响判决的公正性。当笔者告诉他们笔者当时所在的上海市金山区人民法院的调撤率达70%时，他们称赞金山法院比他们做得好。2008年他们的调撤率为52.4%。专职调解官收到案件后，区别不同情况，如争议标的较小，他即通过电话调解，或通知双方到法院由其进行面对面调解；如案情复杂，则通过“全国调解热线”，外发给相关的独立调解人调解，这些调解人员都是经有关调解机构认证的，有从事调解的资格。
      三、当前英国在调解中面临的新问题
      当然，英国当前在调解中也碰到了一些新的问题。例如2006年，在罗宾逊（Robinson）诉哈默史密斯-富勒姆区政府（Hammersmith and Fulham London Borough Council）一案[14]中，被告以调解为由侵害未成年人的合法权益的做法受到了英国上诉法院的批评。该案中，一位17岁的女孩因与其母亲发生矛盾被其母亲赶出家门后，于2005年2月17日要求被告依法优先安排其住房，被告告知该女孩需要28天对她的申请进行审查，女孩向有关法律服务机构咨询后，再次提出了申请，被告给她安排了临时住处并约请女孩与她母亲调解解决。女孩18岁生日是当年的3月11日。在女孩生日前二天，女孩的母亲表示拒绝调解，次日，被告电话通知女孩她已没有优先权，并在她生日的当天发出了书面通知。女孩在申请被告内部复议未果后提起了诉讼。一审法院认为被告为了调解拖了这段时间属于正当理由，故未支持原告的诉请。但上诉法院认为，被告的决定是违法的，因为调解的努力不能成为被告剥夺原告合法权益的理由。法院批评了被告的做法，指出被告不能以调解为由规避其安排住房的责任。此外，在调解组织的中立性、调解结果的保密性等方面也存在一些问题，需要法院不断地进行规范和引导。
      调解是东方法律文化的沉淀。英国在借鉴这一“东方经验”时，结合本国实际，充分发挥判例法的优势，不断对调解进行规范和引导，基本形成了符合本国国情的调解制度及调解工作机制。在这过程中，虽然走过弯路，但最终以辩证的态度对待调解，有其合理性。这对我们多元化纠纷解决机制的探索，对调解自愿原则的把握不无启示。
 
 
 
注释:
  [1]本文中的英国是英格兰和威尔士的泛称。英国是“一国三制”，英格兰和威尔士是典型的判例法体系，但与苏格兰、At：爱尔兰各不相同，所以通常所说的英国判例法实际上是英格兰和威尔士法律体系的泛称。
  [2]Cowl&Others v Plymouth City Council [2001]EWCA Civ 1935X，http：//www.cedr.com/li-brary/edr_law/Frank_Cowl_v_Plymouth_City_Council.pdf ， 2009年10月6日访问。
  [3]Dunnett v Railtrack[2002]EWCA Civ 303， [2002]1 WLR. 2434， httpJ/oxcheps.new.ox.ac.uk/new/casebook/cases/Cases%20Chapte%2027/Dunnett%20v%20Railtrack%20plc.doc ， 2009年10月6日访问。
  [4]Burchell v Bullard [2005]EWCA Civ 358，http：//www.hrothgar.co.uk/YAWS/reps/05a358.htm，2009年10月6日访问。
  [5]Hurat v Leeming [2001]EWHC 1051 Ch， http：//www.atkinson-law.com/cases/CasesArticles/Cases/Article_94.htm， 2009年10月6日访问。
  [6]律师分为“沙”律师（Solicitor）和“巴”律师（Barrister） a“沙”律师以当事人为客户，“巴”律师以“沙”律师为客户。也就是说，“沙”律师直接与当事人打交道，主要业务是非诉法律服务，可以在低级别法院如治安法院出庭、治安法院出庭代为诉讼，但没有资格到高级别法院如高等法院、刑事法院出庭，如客户需在高级别法院打官司，“沙”律师必须找一个“巴”律师代为诉讼。在低级别法院诉讼时，“沙”律师有时候也会请“巴”律师出庭。“巴”律师是专门“磨嘴皮子”的律师，需要好的口才，而“沙”律师更重要的是需要有与当事人打交道的本领，参见http：//openlearn.open.ac.uk/mod/forum/discuss.php？d=1577， 2009年10月6日访问。
  [7]Royal Bank of Canada Trust Corporation Ltd v Secretary of State for Defence [2003]EWHC1841 （Ch）， http：//www.cedr.com/library/edrlaw/Royal_Bank of_Canada.pdf，2009年10月6日访问。
  [8]Shirayama Shokusan Co Ltd v Danovo Ltd [2003]EWHC 3306 （Ch）， http：//www.nadr.co.uk/ar-ticles/published/AdresLR/ShirayamavDanovo2003.pdf， 2009年10月6日访问。
  [9]Halsey v Milton Keynes NHS Trust and Steel v Joy and Halliday [2004]EWCA （Civ） 576http：//www.adrnow.org.uk/go/SubPage_73.html， 2009年10月6日访问。
  [10]Civil Procedure Rules 1998， Part 44.3（2）.
  [11]Civil Procedure Rules 1998， Part 44.3（5）.
  [12]专职调解官不是法官。英国是典型的司法审判职能与司法行政职能分离管理的运作模式，法院是一个司法活动的中心，不是我们概念中的“工作单位”，负责管理法院这个司法活动中心的是英国司法部下属的行政机构——法院事务管理服务局[Her Majesty's Courts Service（hmcs）]。法院工作人员都是该机构的雇员，是英国政府的公务员。（参见http：//www.hmcourts-service.gov.uW ，2009年10月6日访问）。
  [13]笔者申请到2007-2008年度英国.外交部“志奋领”奖学金在英国利物浦大学攻读法学硕士学位期间，经导师介绍，每周一天，在利物浦郡法院学习交流，坐在法官旁边“陪审”。[14]Robinson v Hammersmith&Fulham LBC （2006） EWCA Civ 1122， http：//www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/1122.htm1， 2009年10月6日访问。