科学对待DNA证据的证明力（上）

关键词: DNA证据/证明力/DNA证据补强规则

内容提要: DNA证据已经成为很多人心目中的“新一代证据之王”，被供奉在神坛上。然而，揭开DNA证据的真实面目，我们却发现：DNA鉴定的理论前提存在例外，得出的是概率而非确定性结论，且鉴定结论存在误差和错误。因此，DNA证据并非绝对可靠；在很多情况下，DNA证据都会失真。科学对待DNA证据的证明力，要求我们树立正确的DNA证据观，确立和完善DNA证据的质证和认证机制。
 
 
      时下DNA证据被赋予了诸多美誉，如“新一代证据之王”、“21世纪的指纹识别技术”、“人类终极身份证”、“当代社会的科技福尔摩斯”、“绝对的证人”、“毋庸置疑的铁证”等。在如此“盛名之下”，DNA证据是“其实难副”还是“名不虚传”？DNA指纹的发现者——英国科学家亚历克·杰夫瑞斯（Alec Jeffreys）于2004年在发现DNA指纹20周年的纪念大会上曾警告法律界：在诉讼中鼓吹DNA证据的证明力非常危险。（注释1：See Robin McKie，Inventor Warns Over Abuse of DNA Data，The Observer，Aug．8，2004．）笔者深以为然。为此，本文拟直面DNA证据被推上神坛的刑事司法现实，揭示DNA证据的真实面目，寻找科学对待DNA证据证明力的路径。
      一、直面现实：DNA证据被推上神坛
      不可否认，被西方学者称之为“法庭科学有史以来最大进步”（注释2：See Rebecca Sasser Peterson，DNA Database：When Fear Does Too Far，37 Am．Crim．L．Rev．1210，2000，p1220．）的DNA鉴定，对于准确认定案件事实确实发挥了前所未有的作用。不过，司法实践表明，许多法律实务人员存在着迷信DNA证据的心理，将DNA证据推上了神坛。
      （一）DNA证据的真实性很少受到质疑
      笔者于2008年12月31日在北大法意数据库（http：//www．lawyee．net）之“法院案例”库中检索到判决日期为1998年1月1日至2008年12月30日的国内刑事判决书23 427份，其中涉及DNA证据的有288份。分析这288份刑事判决书后发现：被告人认罪而且辩护方对DNA证据没有异议的案件有275起；在被告人不认罪的13起案件中，12起案件的被告人委托律师辩护。但是，只有3起案件的辩护方对控方DNA证据提出了异议，其中1起案件（没有辩护人）的被告人申请重新鉴定，但被法院驳回；1起案件的辩护人提出了排除DNA证据的意见，但没有被法院采纳；另1起案件中法院采纳了辩护人意见，以取样程序违法为由排除DNA证据。因此，从总的情况来看，辩护方对控方提出的DNA证据的质证意识和能力比较欠缺，仅对1．04%的DNA证据提出了异议；即便在被告人不认罪的案件中，辩护方仅对25%的DNA证据提出异议；而作为对证据真实性把关的法院，对控方提交的DNA证据的采信率高达99．65%。
      我国台湾学者对台湾台北、士林及板桥三地65名刑事法官、116名检察官、49名律师共230名刑事法律实务人员进行的问卷调查表明：55%的人在诉讼中从未对DNA证据提出质疑，40%的人很少对DNA证据提出质疑，只有5%的人经常对DNA证据提出质疑。（注释3：吕文忠：《DNA证据在刑事案件运用之实证研究》，台湾国立交通大学2007年硕士论文，第89页。）另一名学者更是指出：“实务上对于DNA证据所证明的事实，几乎是完全采取认同而不加怀疑的看法……DNA证据的证明力可以说是百分之百地强大，任何法律人都不可能对于刑事警察局一位不知名的人所作的鉴定报告加以怀疑。”（注释4：许恒达：《科学证据的后设反省》，台湾大学2003年硕士论文，第页。）
      在英美国家，相当多的法律实务人员对待DNA证据的态度也是如此。如有美国学者指出：法官毫无保留地接受技术专家的证词，陪审团对提供给他们的详细数据大为折服。一位麻州高等法院法官说道：“DNA鉴识有无懈可击的光环围绕”。另一位陪审员说得更简单：“人无法与科学争辩”。一位佛罗里达州检察官对为有罪客户辩护的律师们表示同情，他说：“如果他们用DNA证据去指认你的客户，一切都完了。你完全无招架之力。”辩护律师罗勃·布劳雨认为DNA鉴识已对宪法所赋予之公平受审权造成威胁，“在强奸案件中，若被检验的精子与被告相吻合，且其发生机率为1/33 000 000 000，根本就用不着陪审团了。”[1]（P.80）英国皇家委员会的研究报告指出：通过对一些律师的采访发现他们中的一些人对某些形式的科学证据持宿命论的态度，如认为DNA证据是结论性的、毋容置疑的，随后被告的律师可能建议被告作有罪答辩，尽管不同类型的证据，包括DNA，根本就不是毋容置疑的[2]（P.250）。
      据此，法律实务人员对DNA证据几乎不加质疑的现象具有相当大的普遍性。需要指出的是，与我国大陆和台湾的刑事诉讼制度相比，英美国家刑事诉讼中的对抗式诉讼模式、专家证人制度以及发达的刑事辩护为诉讼各方有效地质疑DNA证据提供了极为有利的条件。即便如此，但依然有相当一部分法律实务人员在DNA证据面前难以保持平常的心态。
      （二）惟DNA证据定罪的案例比较普遍
      惟DNA证据定罪，是指在被告人否认犯罪而又没有其他证据能够直接证明被告人实施犯罪的情况下，法院仅凭DNA证据认定被告人有罪。在上述涉及DNA证据的13起被告人不认罪的案件中，惟DNA证据定罪的案件有12起。在这12起案件中，如果DNA证据被推翻，证明被告人有罪将难以达到“证据确实、充分”的标准。然而，法院对这12起案件均作出了有罪判决，有的甚至在判决书中写明：“DNA鉴定具备了认定刑事犯罪证据的惟一性和排他性，并且属高科技证据，足以认定”。（注释5：见赣（2008）湖刑初字第01号刑事判决书。）
      惟DNA证据定罪的案例在英美国家也频繁发生。如在人民诉拉什案（People v．Rush）（注释6：People v．Rush，672 N．Y．S．2d 362，1998．）中，被害人在侦查阶段辨认出了被告人，但在法庭上作出了与先前不一致的辨认。为此，纽约法院否定了法庭外被害人辨认的可采性，这样只有DNA证据能够将被告人与犯罪现场联系起来；然而，纽约法院认为，DNA证据既然能够直接证明被告人无罪，也就可以证明其有罪。最终法院对本案作出了有罪判决，而且此有罪判决被上诉法院维持。在罗伯逊诉得克萨斯州案（Roberson v．State）（注释7：Roberson v．State，16 S．W．3d 156，（Tex．App．2000）．）中，鉴于除DNA证据外没有其他证据能够将被告与强奸现场联系起来，被告人罗伯逊申请法官对陪审团发出“惟DNA证据不能定罪”的指示，但是被法官驳回；随后陪审团作出了有罪裁决。罗伯逊提出上诉，但上诉法院认为，在DNA证据表明一个与被害人完全陌生的被告人的血样与从被害人处提取的精液的基因分型一致，而且这种一致纯属巧合的可能性仅为1/5 000 000 000的前提下，支持有罪裁决在法律上是充分的。在田纳西州诉图姆斯案（Tennessee v．Toomes）（注释8：Tennessee v．Toomes，191 S．W．3d 122（Tenn．Crim．App．2006）．）中，被害人在家中遭受强奸，现场遗留精液的DNA分型与国家罪犯DNA数据库中名叫特雷尔·图姆斯（Terrel Toomes）的DNA分型一致，然而警方发现案发时特雷尔·图姆斯正被羁押，没有作案时间。随后警方获悉特雷尔·图姆斯有一个孪生兄弟达雷尔·图姆斯（DarrelToomes），因此就逮捕了他。在审判时，被害人未能辨认出达雷尔·图姆斯；上诉法院也承认：本案中能够证明被告人到过犯罪现场的证据只有专家提供的DNA意见。但是，田纳西州刑事上诉法院认为仅凭DNA证据足以证明被告有罪，因而支持一审有罪判决。面对越来越多的法院仅凭DNA证据认定被告有罪，有美国学者指出：“州法院仅凭DNA证据判决被告有罪已经成为令人不安的趋势”，并呼吁：“为了确保司法制度值得信赖，法院只有在有补强证据的前提下才能根据DNA证据作出有罪判决。”（注释9：Brooke G．Malcom，Convictions Predicated on DNA Evidence Alone：How Reliable Evidence Become Infallible，38 Cumb．L．Rev．313，2008，p338．）
      在英国，皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉沃特思案（R v．Watters）（注释10：R v．Watters[2000]EWCA Crim 89．）中提出：在没有补强证据的情况下，DNA证据不能充分地证明被告有罪。但是，皇家上诉法院刑事审判庭在英国诉亚当斯案（R v．Adams）（注释11：R v．Adams[1996]2 Cr．App．R．467．）及英国诉汉拉蒂案（R v．Hanraty）（注释12：R v．Hanraty[2002]2 Cr．App．R．30．）中，认为惟DNA证据可以定罪，并指出：现行法律没有明确规定不能仅根据DNA证据作出有罪判决；DNA证据不属于那些必须需要补强才能认定有罪的证据种类。鉴于英国法律界在惟DNA证据能否定罪问题上存在明显的分歧，有学者认为，这一争论在英国还将持续下去。（注释13：Andrei Semikhodskii，Dealing with DNA Evidence：A Legal Guide，Routledge－Cavendish，2007，p139．）这意味着惟DNA证据定罪的案例在英国还将继续发生。
      综上，DNA证据已经成为很多人心目中的“新一代证据之王”，被供奉在高高的神坛上。由此轻则使DNA证据的价值得不到充分发挥，如有学者指出：“在国内司法制度下几乎毫无保留的接受，使得大家只要一提到DNA鉴定就以为真相大白，而不探讨实质内容，这实际上是陷DNA证据于不义”[1]（P.27）；重则会导致冤假错案，因为在DNA证据面前，“如果不慎出现程序失误乃至于假性证据的情形，被告只有死路一条。”[3]（P.322）
      二、理性分析：DNA证据的真实面目
      （一）DNA鉴定的理论前提存在例外
      DNA鉴定可以进行人身识别的理论前提是“每个人有且仅有一组DNA基因，而且各不相同，终身不变”。然而，任何科学技术都有自身的局限性，仅适用于特定的领域。DNA鉴定技术也是如此。目前，法庭科学界已经发现DNA鉴定依据的理论前提并非绝对正确，而是存在例外。
      1．“每个人的DNA基因各不相同”存在例外
      每个人的DNA基因各不相同，是DNA鉴定进行人身识别的理论前提之一。然而，现代遗传学表明，同卵双胞胎或多胞胎的DNA基因几乎完全相同。这意味着通过DNA鉴定无法识别同卵兄弟或者姐妹。因此，如果同卵兄弟或者姐妹中有且仅有一人实施了犯罪，尽管DNA证据可以证明真凶就在同卵兄弟或者姐妹中，但是如果他（她）们相互推诿，则仅凭DNA证据无法认定谁是真凶。
      类似这样的案例在司法实践中确实存在。发生在我国的双胞胎兄弟俩在不同地点实施的强奸案就是一例。2006年哈尔滨警方抓获了犯罪嫌疑人范业和。经过审讯，范业和承认自己在不同的地点先后强奸四名被害人，但是对另一起强奸案完全否认。在范业和否认的这起案件中，DNA证据及被害人的指认均证明范业和是作案凶手；但是，范业和提出了充分的证据证明自己无作案时间。在重重迷雾之下，警方后来调查到范业和有个同卵生的弟弟范业东。在警方拘留了范业东之后，新的DNA鉴定表明范业东、范业和都是遗留在犯罪现场的精液的提供者，而且范业东承认的多起强奸案刚好包括他的哥哥范业和否认的那起案件。（注释14：参见赵巍：《双胞胎兄弟同犯案，不同地点抢劫强奸》，2007年1月23日央视国际“法治在线”节目，见http：//news．cctv．com/law/20070123/102115．shtml，上次访问时间：2009年9月30日。）在这起案件中，如果不是范业和提供充分的证据证明自己无作案时间，则很有可能会作出错误的认定。
      如此奇案并不少见。在过去两年里，美国弗吉尼亚州（Virginia）、麻萨诸塞州（Massachusetts）、得克萨斯州（Texas）共发现了六起类似的案件。（注释15：Richard Willing，Twin Suspect Spark Unique DNA Test，USA TODAY，Sep．2，2004．）类似的案件在大陆法系的德国也曾上演。2009年2月德国最大的购物商场西方百货（Kaufhaus des Westens）被盗，警方从凶手作案留下的一只手套中检测出的DNA竟是双胞胎中的一人所留；但是，警方无法根据DNA结果确定犯罪分子到底是这对同卵生兄弟中的哪一个，而兄弟俩又拒不承认犯罪。最后，法院以“尽管现有证据能够证明兄弟俩至少有一人参与了犯罪，但无法确定究竟是谁实施了犯罪”为由命令警方释放这对双胞胎兄弟。（注释16：Claudia Himmelreich，Despite DNA Evidence，Twins Charged in Heist Go Free，available at http：//www．time．com/time/world/article/0，8599，1887111，00．html，last visit 2009－9－30．）
      同卵双胞胎或多胞胎在人群中占多大的比重？“按自然规律来说，双胞胎占出生人口总量的1%左右”，不过，由于辅助生殖技术的出现，“上世纪70年代至80年代，美国白人妇女多胞胎婴儿出生率，短短十年间暴增了113%”，“从2004年开始，我国各大医院接生的双胞胎，突然比两年前增加了近一倍”，“医学专家预测，在今后10年中，发达国家有三分之一新生儿将是双胞胎或三胞胎”[4]。在同卵双胞胎或多胞胎现象客观存在而且呈快速增长的情况下，DNA证据的价值将会被削弱。在同卵双胞胎或多胞胎实施的犯罪案件中，如果对同卵生的因素考虑不足，就可能会因错误地运用DNA证据而导致冤假错案。