解读中华法系的本土性

      (4)矜老恤幼，宽宥废疾。儒家经典《礼记·礼运》篇中所描述的“使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独皆有所养”的大同社会景象，在中华法系中也有所体现。汉以后法律都给予鳏寡孤独、老疾废疾等弱势群体以特殊的矜恤。《唐律疏议》:“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”:“八十以上，十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请;盗及伤人者，亦收赎”:“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑”。还特别规定:“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论”;“犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论”。“妇人犯流者，留住、收赎”，“妇人年六十及废疾，免流配。”
      另据《唐令拾遗》“残”分为三类:“诸一目盲、两耳聋、手无二指、足无三指、手足无大拇指、秃疮无发、久漏下重;大瘿症，如此之类，皆为残疾。痴痖、侏儒、腰脊折、一肢废，如此之类，皆为废疾。恶疾、癫狂、两肢废、两目盲，如此之类，皆为笃疾。”凡废疾、笃疾犯罪或听收赎，或奏闻取旨。以《大清律例》为例:“……废疾，犯流罪以下，收赎……笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁。盗及伤人者，办收赎，余皆勿论”。“凡老幼及废疾犯罪，律该收赎者，若例该枷号，一体放免;应得杖罪仍令收赎。”［20］
      此类保障特殊人群的法律不仅形成早，而且历代辗转相承，具有连续性和一贯性，这在同时期世界法制史上是少有的，突出地显示了中华法系的文明特质。在中国古代法律中存留养亲，免死承祀的规定，也最能体现儒家亲伦精神与人道主义原则。所谓留养承祀，指按法应处死者是独子，或犯人父母老病无人奉养，可免死，使之回家奉养父母，不致绝嗣。《唐律疏议》中规定:“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”［21］，这条规定被明清律所继承。
      (五)中华法系与统一多民族的国家构成
      中国自秦汉以来便形成了统一多民族的国家，“中华民族”作为一个整体，不仅有着同源的文化，而且在漫长的发展过程中，不同程度地进行着交流与融合，正是超越一种一族的民族精神造就了绚烂多彩的中华文明，凝聚成厚重的“中华魂”。中华法系也如同中华民族发展历史一样，由众多支流汇集成滚滚长江。
      史载上古时期，华夏族以外的苗民，便已开始制定法律，所谓“苗民弗用灵，制以刑，爰始淫为劓、刖、琢、黥，越兹利刑并制，罔差有辞”［22］。其后黄帝灭其族而用其刑，使苗民的刑制发展成为整个夏商周三代通行的奴隶制五刑:墨、劓、刖、宫、辟，并沿用至汉初。南北朝时期，少数民族相继在广大的中原地区建立了政权。同时根据统治广大中原地区的需要，结合本民族的习惯，制定了适用范围不同的法律，丰富了中华法文化的内容，甚至创造了为隋唐律所直接取法的法律范本。
      唐朝统治者对少数民族的法律和习俗持认同态度，《唐律疏议》在处理化外人相犯时就提出这样的原则:“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。”在此条律文的疏议中特别提到:“‘化外人’谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。”（《唐律疏议》卷六“化外人相犯”条。）由此开创了在统一多民族国家中，不同的民族在特定条件下可以适用本民族法律的先河。这条规定也从一个侧面反映了各族法律的发展状况，以及在互相交流中不断地得到演进的历史事实。
      在宋朝统治期间，契丹族、党项族、女真族先后崛起，建立了辽、西夏、金等国，分别制定了既吸收中原地区传统法律文化，又具有各民族特色的辽《重熙新定条例》、金《泰和律义》、西夏《天盛改旧新定律令》等。辽金律己佚，只有西夏国天盛年间制定的《改旧新定律令》保存完好。（史金波、聂鸿音、白滨译注:《天盛改旧新定律令》，法律出版社2000年版，原文献藏于俄国科学院东方研究所圣彼得堡分所。）《天盛改旧新定律令》“是中国历史上第一部用少数民族文字印行的法典……其详细程度为现存中古法律之最。法典总计二十余万，没有注释和案例，全部是律令条文，其内容包括刑法、诉讼法、民法、经济法、军事法，多方位地反映了西夏社会生活的各个方面。”［23］(P.3－4)
      至元代，在蒙古族的统治下，天下又合而为一。元朝统治的疆域空前辽阔，其法制的民族性、创造性更加明显。目前存留的《大元通制条格》既是中华民族法制史上重要的一部法典，又是蒙古族法制文化所达到的高度的代表。（《大元通制条格》是有元一代典章《大元通制》的主要部分，另外的《断例》、《指挥》已佚，但仅仅看条格部分，即可知元代法制的完善与独创性，目前比较好的点校本有方龄贵校注的《通制条格校注》(中华书局2001年版)以及郭成伟点校的《大元通制条格》(法律出版社2000年版)。）
      清朝在关外开国肇基时期，便采用“参汉酌金”的立法路线，创造了民族特色鲜明而又迅速封建化的关外法制。入关以后，更将“参汉酌金”的路线推向全国。顺治三年制定的《大清律集解附例》其实是大明律的翻版。随着汉满法文化交流的深化，至乾隆五年修订的《大清律例》，除某些确认满族权益的特殊规定外，实质上已经成为与唐明律相同的正统封建法典。
      清朝还设立了理藩院作为专管民族事务的机关，是中央政府的重要行政部门之一，为民族管理的法制化、规范化提供了组织保证。清朝政府除制定《理藩院则例》外，还根据民族特色和地域条件，制定了专门适用于某些少数民族地区的基本法和单行法，如《蒙古律例》、《西宁青海番夷成例》、《西藏章程》、《回疆则例》等。《大清会典》里也汇编了有关适用于少数民族的诉讼、审判、定罪、量刑等方面的律例近百条。这都标志着民族立法进入了前所未有的辉煌时期。
      以上可见，自从中华民族进入文明时起，在中华大地上便孕育了包括汉族在内的众多的民族。尽管它们在不同的时代，由于文化、经济、政策发展的差别而处于不同的历史地位，对于缔造中华法系所起的作用也有所不同，但无论如何，中华法系是各族人民共同缔造的，凝聚了各族人民的法律智慧，是各民族的法律文化与法制经验相互交流与吸收的结果。
      除少数民族政权制定法丰富了中华法系之外，流行于少数民族间的习惯法，也是中华法文化的组成部分。其历史悠久，特色鲜明，密切联系社会生活，服务于社会生活，具有深厚的群众基础和较高的权威，在各民族中实际起着相当有效的调整作用。它们的存在有其必要性与合理性，是中华法文化的组成部分，由此不难理解中华法系是以汉族为主体，中华民族共同缔造的。
      二、中华法系在当今形势下继承和创新的意义
      通过总结分析中华法系与传统国情的内在联系，不仅可以准确地抽象中华法系的特点，而且也为在当今形势下继承和创新中华法系提供明确的方向———摒弃曾经为专制社会所固有的法律与制度，传承和发展为中华土壤所生长并具有突破时空价值的民主性因素。
      需要指出，为以巩固中央集权专制主义为最终归宿的中华法系已经随着专制时代的终结总体上消亡了，无论重塑还是复兴中华法系，都决不是以唐律为代表的旧中华法系的复兴。
      近代以来，我国法律的发展，基本上是与传统中华法系渐行渐远的过程，清末法律改革自觉不自觉地选择了全盘西化的途径。即经由日本、吸收了欧陆法律文明。但是随着法律在社会生活中的运用，外来法律与本国生活实际出现了越来越多的不适应性，曾经被推崇备至的西方法律文化，其实也并不是最完备最理想的。一位富有中国文化涵养又久居海外的学者余英时观察到:“但是西方的基本文化内涵并不限于这两项(指民主与科学)，其中如过度发展的个人主义、漫无限制的利得精神、日益繁复的诉讼制度、轻老溺幼的社会风气、紧张冲突的心理状态之类，则不但未能一一适合于其他非西方的社会，而且已引起西方人自己的深切反省。在现实世界中我们找不到任何一个具体的西方现代生活十全十美、足供借镜的(例子)。”［24］(P.3)可见，即使是西方本土，也发现自己文化中存在着难以克服的弊端。因此，在我们睁眼看世界，借鉴吸收外来法律文化的同时，也需要回头看，检索中华民族宝库中的具有超越时空的法律文明要素。
      当然，我们传承的，不是僵化的古代法律制度条文，而是发源于中华民族本土上的，体现中华民族伟大创造力的理性思维的法律成果。譬如，以人为本，肯定人的价值的法理念与法律规定;人与社会、人与自然和谐的社会观、天道观、法律观;以礼为核心，礼、乐、政、刑综合为治的政治导向;法与道德相互支撑，情理法三者统一的伦理法制:援法断罪、罚当其罪的平等观与法治观;保护鳏寡孤独、老幼妇残等社会弱势群体的恤刑原则等等。这些不仅有利于防止社会矛盾的激化，达到社会的和谐，从某种意义说来，也有助于摆脱余氏所描述的西方法律文化的困境。
      当今的法律变革，从总体看，源自西方的法律思维与制度依然占据主流地位，但是为了建设具有中国特色的社会主义法制，纯粹的西方化法律发展模式已经难以实现这一历史任务。我们需要返本开新，走中华民族独立创新自主的路。季羡林先生说得好:“西方形而上学的分析已快走到尽头，而东方的寻求整体的综合必将取而代之。以分析为基础的西方文化也将随之衰微，代之而起的必然是以综合为基础的东方文化。取代不是消灭，而是在过去几百年来西方文化所达到的水平的基础上，用东方整体着眼和普遍联系的综合思维方式，以东方文化为主导，吸收西方文化中的精华，把人类文化发展推向一个更高的阶段，这种取代，在21世纪中就可见分晓。”[25](P.107)由此，在当前形势下，研究如何传承与发展中华法系的合理内涵便具有十分现实的意义。在中央强调中华民族伟大复兴之际，复兴中华法系绝不是复旧，绝不是保守，而是在旧有合理基础上的伟大创新，把适合于中国传统国情的本土文化融入到现实的法制建设中来，找到中国与世界、历史与现实的契合点，这是一个十分艰巨的科学研究的任务。需要我们继续踏踏实实地探索，研究其生成的规律，实事求是地总结其历史价值。一句话，只有把握中华法系的精髓，才能使复兴中华法系不流为空谈。
 
 
 
注释:
  [1]《大清律例》卷三十，《刑律•诉讼•告状不受理
  [2]黄六鸿：《福惠全书》卷二十。
  [3]《旧唐书》卷一八八，《孝友•元让传》。
  [4]吴炽昌：《续客商前话》卷三。
  [5]《明史•刑法志》。
  [6]《清史稿•刑法志》。
  [7]《清史稿•圣祖本纪》。
  [8]《大清律例通考》卷一。
  [9]《钦定台规》卷一四。
  [10]季羡林：“略论中国文化及其特点”，载季羡林：《阅世心语》，陕西师范大学出版社2007年版。
  [11]《荀子•礼论》。
  [12]《明太祖实录》卷一六二。
  [13]《左传•昭公二十六年》。
  [14]《汉书•董仲舒传》。
  [15]《周易•系辞下》。
  [16]《二程集•遗书》
  [17]《正蒙•诚明》。
  [18]《尚书•康诰》。
  [19]《隋书•刑法志》。
  [20]《大清律例卷五•名例律下》。
  [21]《唐律疏议•名例》。
  [22]《魏书•刑法志》。
  [23]史金波、聂鸿音、白滨译注：《天盛改旧新定律令》(前言)，法律出版社2000年版。
  [24]余英时著：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社，2003年版。
  [25]季羡林：“21世纪：东方文化的时代”，载季羡林：《阅世心语》，陕西师范大学出版社2007年版。