批判法学的3个批评观点以及思考

　　极端理论认为控制是个人通过(法律)观念的运用来实现的,观念自身不能实施控制,这是一个矛盾的论述,最终的逻辑结果是否定了个人控制其他个人的可能性。而且控制总是一个程度问题,规则可随时被抛弃并不表明没有控制,仅仅表明控制不是绝对的。奥尔特曼通过哈特的社会规则理论恰当的说明了规则是可以通过限制和引导行为及思想来控制权力、施加制约的。 
　　(二)承认法律存在客观的结构,也能限制和引导个人的思想和行为,但能否控制权力和保护民众免受压迫与迫害仍可能是个问题 
　　第一,法律不能解决个人与他人交往的基本二难难题,所以依赖法治来限制和规制权力是一个错误。但是奥尔特曼认为,自由主义并不主张法治能够解决基本二难难题,问题在于在对待迫害、偏见以及压制这些问题上,相比较其他选择,法治是否是一个较好的方式。 
　　第二,法律把人们看作抽象的概念,忽视人的具体的特殊性,因而不能实现更好的保护目标。奥尔特曼认为法律的抽象能够在实质上有助于保护人们免受不宽容和偏见的迫害。没有证据证明替代法律的其他制度性安排能保证减少压迫,反律法主义的主要问题是它漠视了法律能够克服偏见和不宽容的贡献。 
　　第三,法律无法战胜人类趋向不宽容、压迫和迫害的冲动。奥尔特曼认为此观点考虑到了对人类本性的描述,法律规则和程序本身没有能力战胜群体的邪恶欲望。假如一个社会沸腾着一股根深蒂固、普遍的狂暴的反犹太主义的情绪,那么法治无法有效地防止虐待犹太人。自由主义中的许多因素确实夸大了法律对抗一个文化所具有的不易改变的习俗和传统的力量,但自由主义法学家更强调社会中的不公正不可能以其他任何替代性的可靠方式被消除。一个法治的社会比一个抛弃了法治的社会能够更好的保护民众免受不宽容、偏见和压迫。

　　六、对奥尔特曼批评的再思考 

　　自由主义的基本核心是价值多元或者价值相对主义,解决美好生活的任务由个人来完成,政治不需要卷入其中,政治的任务就是提供秩序。自由主义坚持所有的价值主张都有相对合理性,以宽容一切价值取代价值的批评,这样的价值相对主义就勾销了善与恶的道德选择问题,不再有高贵与卑贱、优美与丑恶,高雅与庸俗,一切都被拉平了。列奥·施特劳斯把这种价值拉平了的生活方式称为“堕落的自由主义”。卡尔·施密特对自由主义的宽容和中立提出尖锐的批评,认为自由主义以价值中立来取代道德决断,不惜一切的与各种价值理念达成妥协,放弃了朋友和敌人的划分,以宽容来与敌人共存。卡尔·施密特对政治的解释是:政治就是区分敌友,保护朋友、杀戮敌人。列奥·施特劳斯批评说:“施密特是一个在自由主义的世界上承担起对自由主义的批判;在此,我们是指他对自由主义的批判发生在自由主义视界之内;他的非自由主义倾向仍然受制于无法克服的‘自由主义思想体系’。职是之故,人们只有成功的突破了自由主义的视界,才算完成了施密特提出的对自由主义的批判。”在施特劳斯看来,施密特的朋友和敌人是平等的,并没有正确与错误,高尚与卑劣的区别,施密特强调的是决断本身和决断意志,是不顾内容和道德基础的决断,而且敌友的划分是任意的。施特劳斯认为必须摆脱价值主观和相对主义的前提,把道德置于政治之上,使政治受制于善和美德的追求,政治的炮口朝向的是恶。摆脱自由主义和价值相对主义的前提是善恶可以分明,善有绝对的客观的标准,施特劳斯认为只有回到古典时代的自然正当和绝对理念才可以真正跳出由自由主义所带来的现代性危机。
　　列奥·施特劳斯对卡尔·施密特的批评为我们提供了一个再思考的立足点,即自由主义内的批判和突破自由主义批判的分界点。如果批判者站在多元价值相对主义立场之上进行批判,那么这种批判仍旧是像施密特一样在自由主义的世界上承担起对自由主义的批判。批判法学的立场如何认定呢?其实这个问题昂格尔在《知识与政治》中讲述的是比较清楚的。昂格尔除了将价值问题或善的问题以各种不同的形式贯穿全书外,还辟专节讲述善的问题: 
　　“在自由主义……,理性的道德与欲望的道德之所以失败,就完全是由于它们要么将善当做是某种不可知的东西……在自由主义政治理论中,一种关于善的观点的缺失,使得去证成任何对权力的运用都变得根本不可能……我们对于善之本质的视而不见,在现代社会中变成了一种日常经验与一种现实性的历史力量。……所有这些困难都肇端于一种善的观念的不存在,以及肇端于对主观性价值观念的解释。……因此,我们最大的兴趣就是去发现一种对善的解释……”。 
　　这些表述差不多就是列奥·施特劳斯话语的法律版翻译。结合一些极端理论家对昂格尔未能彻底抛弃自由主义法律理论的批评,我们基本可以确定一点,批判法学是一种突破了自由主义视界的对自由主义的批判。 
　　在进一步对批判法学的核心观点进行界定之前,尚不能得出结论说批判法学的核心观点是对自由主义法治的批判。因为首先要讲清楚批判法学眼中的自由主义和自由主义法治的关系。昂格尔认为自由主义必须被作为一个整体来认识,要对自由主义思想体系进行总体批判,而总体批判不可能在纯理论的领域里完成,他认为自由主义既是一种知识的理论体系,也是一种政治的社会秩序,二者相互关联,他的自由主义的概念包括了理论和制度。昂格尔认为对自由主义作局部批判是没有全面地认识自由主义理论的深层结构和它潜在的根本矛盾。由此我们可知至少在昂格尔来说,自由主义是一个包括理论和社会秩序的整体,是与人类心理学、道德、法律和政治原则的假定相互联系的系统。自由主义法治是自由主义整体的一部分,对自由主义法治的批判应当视为对自由主义体系的局部批判。问题在于对这种局部的批判其目的为何?  
　　突破了自由主义世界的批评不等于全然抛弃自由主义的理论和秩序,批评与摒弃是两回事,个人自由的价值还是要珍视的。正如前文所述批判法学者强烈的信奉自由的价值,批评的重心在于否认法治不能保护个人自由,这种批判的路径选择必然是论证法治和自由主义的思想体系存在诸多的矛盾,批评的火力点集中在法治的矛盾性上。但是否就此可以把批判法学的核心观念概括为对法治的挑战和批判呢?当然是不能的。对法治的挑战是批判法学的一般性特征,这是对批判法学话语实践的一种事实性的描述和总结。但是其目的何在奥尔特曼没有进一步的追问。群殴一个人不能简单的就把事件概括为这群人的核心观点就是殴打这个人,这将使人如坠雾里不明所以。结合上文所述在批判法学家看来,自由主义法治是一种缺乏善的观念的社会政治秩序,“因此,我们最大的兴趣就是去发现一种对善的解释”这句话就是在讲要把善置于自由主义法治之中,把道德置于政治之上,使法治受制于善和美德。这才是批判法学的真正目的所在,核心观点所在。(下转第17页)(上接第6页)如果此论为真,那么对自由主义法治的批判就仅仅是路径或手段,奥尔特曼的概括应该说作为对批判法学实践的一般性描述还是恰当的。只不过点达到了但未触及本质。所以奥尔特曼对三个分支观点的概括和反驳就不具有根本性的意义了,只不过是目的不明的见招拆招。比如批判法学的第一个分支观点实为论证法治国家不应在多元价值上完全保持中立,法治的这种中立是导致自由主义世界堕落与危机的根源。奥尔特曼的反驳却是国家在此问题上可以做到保持中立;批判法学的第二个分支观点实为寻找法律结构从伦理一极转向另一极的机会,即从宽容与相对走向区分贵贱美丑进而引入善,奥尔特曼的回应却是法存在固定的结构。对于自由主义法治的伦理结构和善与理性均未论及,显然是有些不合丁卯。 
　　任何批判必须立足于一点,在跳出自由主义世界之后如何寻获该立足点,是回归古典时代的自然正当和绝对理念,还是回归共同体,抑或其他什么东西,恐怕这才是批判法学最要紧之处。如果没有支撑点,那么批判法学就只能是没有根据的“不停顿的批评”了。 
　　虽然奥尔特曼的概括与批评并未触及批判法学的实质,但却给了我们很好的启示。只有存在问题时才有批判,无论这个问题真假与否。批判者的批判框架就是问题的框架,批判法学展示了自由主义法理论的问题框架,诸如法治的模式问题、法与国家的中立性问题、法的整体性问题、法的规范性问题、法的权威问题等等。这些问题是每一个对法理论感兴趣的研究者都需要回答的问题,这些问题产生的根源皆在于自由主义法律理论和秩序内在的矛盾性。只有理解了自由主义法律理论和秩序内在矛盾性才能理解法律理论问题的脉络关联,才能不把理论研究和日常生活相割裂。这一点或许是奥尔特曼文章的意义和价值所在。 
　　 
　　注释: 
　　[美]安德鲁·奥尔特曼著.信春鹰,杨晓锋译.批判法学——一个自由主义的批评.中国政法大学出版社.2009年版;AndrewAltman,CriticalLegalStudies: A Liberal Critique, Princeton University Press.1990.第5页,224页,Alan Freeman,“Truth and Mystification in Legal Scholarship,” Yale Law Journal 90(1981).1232. 
　　[美]富勒著.郑戈译.法律的道德性(第二章)——道德使法律成为可能.商务印书馆.2005年版. 
　　Lon L.Fuller,The Morality of Law, Yale University Press,1969,chap.2. 
　　 该原则失效的原因在于相互竞争的原则没有一个更符合法律,因此法官会“超越最大限度一致原则”。奥尔特曼提出判决应与既定原则实质部分保持一致,表明法官仍然是在依据法的指令在操作,并非在创造法律。 
　　Dancun Kennedy,“Form and Substance in private Law Adjudication,”Harvard Law Review 89(1976).1685-1778. 
　　[美]罗纳德·德沃金著.李常青译.法律帝国.中国大百科全书出版社.1996年版.第392-394页;Law’Empire,(Cambridge:Harvard Universuty Press,1986).441-44. 
　　[奥]维特根斯坦著.李步楼译.哲学研究.商务印书馆.2005年版.第295页. 
　　Dancun Kennedy,“Form and Substance,” 1737,1766. 
　　[美]安德鲁·奥尔特曼著.信春鹰,杨晓锋译.批判法学.中国政法大学出版社.2009年版.第221、222页,159-160页. 
　　李强.美国新帝国主义全球战略的政治哲学解读.http://www.china-review.com/sao.asp?id=3373.2010年9月17日. 
　　周枫.列奥·施特劳斯为什么以及怎样批评卡尔·施密特.同济大学学报(哲社版).2005(3). 
　　[美]列奥·施特劳斯.《政治的概念》评注/刘小枫选编.施密特与政治法学.上海三联出版社.2002年版.第24页. 
　　[美]罗伯托·昂格尔.知识与政治.中国政法大学出版社.2009年版.第342页,第25页. 
　　[美]安德鲁·奥尔特曼著.信春鹰,杨晓锋译.批判法学.中国政法大学出版社.2009年版.第219页;Mark Tushnet,“Ctitical Legal Studies:An Introduction to Its Origins and Its Underpinnings,”Journal of Legal Education 36(1986).516.