关于知识产权诉讼临时禁令实体审查条件分析

　　论文摘要：临时禁令审查的实体条件是在知识产权诉讼中关于是否发布临时禁令所应首先考虑的问题，主要涉及胜诉可能性、难以弥补损害、公共益衡量几个方面。
　　论文关键词：临时禁令审查条件  胜诉可能性  难以弥补损害  公共利益衡量
　　一概述
　　我国在《专利法》66条、《商标法》57条、《著作权法》49条中原则性的介绍了临时禁令审查的条件即：权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为；如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。《关于诉前停止侵犯注册商标专利权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两部司法解释的第9条规定了法院申请临时禁令后主要审查的两方面证据：知识产权人证明其权利有效的证据；被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据。同时在上述两个司法解释的1l条又规定了当事人提出复议申请时人民法院应当审查的因素：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权；不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；申请人提供担保的情况；责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。由此可见，我国在临时禁令实体审查条件方面只是些原则性规定，并没有作出具体的规定，反而复议审查条件更加具体规范，这有违程序公正的精神，因此，我国法律急需对临时禁令的实体审查条件作出合理具体的规定，笔者认为复议审查的四条件应该应用于初步审查临时禁令之上。下面笔者将就除担保外的其他三方面进行论述。
　　二合理的实体胜诉可能性
　　我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议首要考虑的因素是：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。从字面上来理解，首先应该确定被申请人的行为是否构成侵权，才能颁布临时禁令。笔者认为，这个表述明显有误，把它表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。原因如下：
　　第一，临时禁令是由权利人单方面申请提出来的，是在诉讼开始前就提出的，如果把首要考虑因素表述为：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。那么如果法院颁发了临时禁令，就可认为法院在开庭审理前，依据申请人的提交的证据就断定了被申请人的行为构成了侵权。这明显对于被申请人极为不公，而且在诉讼程序并未正式启动的情况下已经使被申请人处于一个不利的地位，此违背了民事诉讼的公正性原则。
　　第二，颁发临时禁令的目的是及时有效制止或者预防侵权行为。由于确定知识产权侵权往往是个长期、复杂的问题，如果法院在确定是否侵权之后再颁布临时禁令，那么此时，临时禁令往往失去了其原有的价值。在诉讼之前就确定被申请的行为是否侵权是明显不合理的，它往往会加重申请人的举证责任，并且与临时禁令的原有价值相违背。
　　第三，我国的相关法律与司法解释，都将提供担保作为颁发临时禁令的必备条件，如果法院都已经确定了被申请人侵权，那么要求申请人提供担保不就变得多此一举吗?很显然，将其表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。

　　三难以弥补的损害
　　我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议应该考虑的第二个因素是：不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害。何为”难以弥补的损害”，它是指难以用经济赔偿予以充分弥补的损害。对于”难以弥补的损害”的认定标准，我国相关法律及司法解释并未作出详细的规定。有人认为，在知识产权侵权领域，如果申请人能够证明其实体胜诉的可能性，则法院将推定其将受到难以弥补的损害。而有的学者则认为，即使构成侵权也并不理所当然要作出禁令。如果原告受到的侵犯太轻微，而相对去作出最后禁令被告会遭受极大的不便或昂贵的代价，可去考虑以金钱赔偿来代替最后禁令。正是由于”难以弥补的损害”这一概念其本比较模糊、抽象，使得认定它的标准比较难以把握，总结中外司法实践，笔者认为主要可以从以下四个具体方面来把握”难以弥补的损害”。