土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路——基于法社会学的分析

关键词: 土地承包经营权抵押　　民间抵押　　金融抵押　　抵押模式

内容提要: 土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但已被社会实践所突破。然而，现实条件的制约使得土地承包经营权的民间抵押难以开展。出于经营原则的考量，金融机构不愿发放以土地承包经营权为抵押的贷款，因而土地承包经营权抵押行为比较少见。未来立法不仅应开禁土地承包经营权抵押，而且应根据各地的土地资源禀赋及社会资源状况创新抵押模式，实行直接抵押、反担保抵押及联合抵押等多种抵押并存的模式。只有这样，才能促进金融机构抵押贷款业务的开展，从而满足社会实践的需要。
 
 
      土地承包经营权[1]抵押问题历来就是土地承包经营权流转实践中最富有争议的话题之一。尤其是2008年，党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，对新时期、新形势下土地承包经营权流转提出了新的政策依据。在新的政策背景下，关于土地承包经营权能否抵押问题的争议尤为激烈。为了解土地承包经营权抵押制度的运行状况及农民的主观意愿，“农村土地问题立法研究”课题组(以下简称课题组)于2007年在我国10个省进行了社会调查，又在新政策背景下于2009年就土地承包经营权抵押等状况对我国4个省(贵州、湖北、山东、黑龙江)作了进一步的深入调查。笔者以上述调查为基础，对土地承包经营权抵押模式的创新提出粗浅的建议，以期找到破解土地承包经营权抵押实践困境的现实出路。
      一、土地承包经营权抵押制度的实践困境
      (一)土地承包经营权抵押制度的规范解析
      《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第2款规定耕地等集体所有的土地使用权不得抵押；《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第184条也作了同样的规定。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利，我国相关法律没有予以进一步的明确，学术界也多有争议。不过，随着《物权法》的颁布，学术界已对此逐渐形成统一的认识。一般认为，“土地使用权”是一类权利的称谓，是涵括了建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。[2]可见，我国现行法律禁止土地承包经营权抵押。另外，最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《土地承包纠纷解释》)第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。可见，《土地承包纠纷解释》虽然未直接禁止土地承包经营权抵押，但通过规定土地承包经营权抵押合同无效，从而间接禁止了土地承包经营权抵押。
      (二)土地承包经营权抵押制度的实践现状
      土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但实践中仍然存在。课题组2007年在我国10个省所做的调查结果表明，在1 799份有效调查问卷中，有4.39%的受访农民表示本村有抵押土地承包经营权的行为(参见表1)。

      表1：受访农民对土地承包经营权抵押存在的认知状况(单位：%)[3]

湖南	湖北	河南	黑龙江	山西	四川	贵州	广东	江苏	山东	10省平均比例
1.09	0.55	7.30	22.10	5.56	0.00	3.31	2.76	0.00	1.12	4.39

课题组2009年对我国4个省480户农民的实地调查也表明，1.90%的受访农民表示本村存在土地承包经营权抵押行为。[4]值得一提的是，农民虽然对土地承包经营权抵押的认知状况不能准确地反映出土地承包经营权抵押的实际情况，但认知比例如此之低，足以说明实践中土地承包经营权抵押行为并不常见。
      行动取决于意愿，实践对法律不断突破的背后是农民对土地承包经营权抵押的期盼。在课题组2007年对我国10个省的实地调查中，有13.62%的受访农民表示，希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权(参见表2)。
      表2：受访农民对以抵押方式流转土地承包经营权之期盼状况(单位：%)[5]

湖南	湖北	河南	黑龙江	山西	四川	贵州	广东	江苏	山东	10省平均比例
23.31	6.63	0.56	40.33	16.11	9.66	14.36	18.78	5.00	2.81	13.62

课题组2009年对我国4个省的实地调查也表明，有17.90%的受访农民希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权。[6]可见，农民对土地承包经营权抵押的期盼程度较高。
      综上所述，土地承包经营权抵押虽然为法律所禁止，但已被实践所突破。另外，在实践中，少见的抵押行为与较高的农民期盼之间形成了强烈的反差。
      二、土地承包经营权抵押陷入困境的成因分析
      (一)民间抵押[7]陷入困境的现实成因
      1.法律禁止并非民间抵押行为较少的主要原因
      美国著名经济学家诺思曾经指出：“即便是在那些最发达的经济中，(正式规则)也只是形塑选择的约束的很小一部分(尽管非常重要)。只要略加思索，我们就会发现非正式约束的普遍存在……正式规则虽然是非正式约束的基础，但在日常互动中，它们却极少是形成选择的明确而直接的来源。”[8]可见，在现实社会中，正式法律制度并非规范社会关系的唯一依据，非正式制度往往也会影响社会秩序的形成。这在市民社会是如此，在乡土社会更是如此。诺思还认为，非正式约束来源于社会传递的信息，并且是文化传承的一部分。[9]传统的中国社会尤其是农村社会是一个人情社会。虽然由于现代因素的不断介入，人情约束已逐渐变弱，但人情文化仍然是中国文化传承的一部分，人情约束机制也构成了当今中国农村社会的非正式约束机制之一，与正式法律制度相互形塑、相互制约，从而共同影响农民的行为选择。在禁止土地承包经营权抵押的正式制度及人情约束机制非正式制度的双重约束下，[10]当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议后，债务人一旦不能按期清偿债务，可能有以下两种行为选择：(1)按照约定移交抵押的承包地由抵押权人处置；(2)诉诸法律寻求司法帮助，认定抵押协议无效。部分研究结果表明，当个体之间重复交易相互了解且交易团体规模较小时，个体之间选择合作的可能性更大。[11]可见，由于乡土社会规模较小，内部成员重复交易，而且存在人情约束机制，抵押人选择遵守协议而移交承包地的可能性更大一些。这一点也为土地承包经营权抵押的民间实践所证实。例如，在地方政府未出台政策开禁土地承包经营权抵押的情况下，云南省文山自治州的民间金融组织对于无力偿还贷款的农户，仍然能够收取其抵押的土地承包经营权，处置给其他人耕种，以租金偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(原承包人)。[12]
      当然，这也不能完全排除抵押人出于自己今后生计的考虑，“冒乡土之大不韪”而“迎法下乡”，[13]诉之抵押协议无效之司法判定的情况发生。[14]而这类“失信行为”也确实可能使极少数农民不敢从事土地承包经营权民间抵押行为。同时，我们也不能否认，因这类“失信者”的不断出现，长此以往，现代司法逻辑就会进入农村，人情约束机制、伦理规范将会土崩瓦解。[15]然而，问题的关键是，“失信行为”成为常态、人情约束机制的土崩瓦解乃至法律逻辑统治地位的确立并非一蹴而就。目前，在我国绝大部分农村地区，人情约束机制对法律逻辑的形塑产生重要影响并形成制约，规范作用比较明显和持久。[16]可见，当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议时，一旦债务人无法按期清偿债务，大多数农民还会选择履行抵押协议，而不会轻易诉诸法律，认定抵押协议无效。
      如前所述，最高人民法院通过司法解释将土地承包经营权抵押合同界定为无效合同。根据合同法原理，合同无效，是自始、绝对、当然地不发生效力，任何人均可以主张其无效。[17]因此，就应然层面而言，土地承包经营权抵押合同作为无效合同，对当事人不具有约束力。但是，就实然层面而言，由于合同的相对性及不公开性，也由于国家监督无法“在场”，更由于大多数当事人的不主张，被界定为无效合同的土地承包经营权抵押合同仍实际发挥约束当事人的效力。
      综上所述，虽然现行法律禁止土地承包经营权抵押，可能使极少数农民对土地承包经营权抵押“望而却步”，但由于乡土社会人情约束机制的现实存在，使得土地承包经营权抵押协议一旦签订，绝大部分能够得以履行。因此，我们可以说，现行法律禁止土地承包经营权抵押并非土地承包经营权民间抵押较为少见的主要原因。
      2.经济状况的制约及人情的羁绊致使民间抵押难以形成
      随着市场经济的进一步发展，农民的非农就业机会逐渐增多，非农收入在家庭收入中的比重逐年加大，农户的经济能力也在逐年提高。然而不可否认的是，绝大多数农民所从事的非农职业主要是一些技术含量较低的体力劳动，其非农就业的收入较低，除去家庭的日常生活及建造房屋的开支后所剩无几。因此，绝大多数农民的经济能力有限，并不具备充任抵押权人的经济能力。
      对于少数富裕的乡土社会内部成员来说，他们虽然具有抵押贷款的经济能力，但在面对乡邻发生困难急需借钱时往往最有可能的行为选择绝不是抵押放款，而是下述两种行为之一：(1)慷慨解囊，信用借款。虽然人情关系网络中的成员之间负有互通有无、相互救济的义务与责任，但在关系网络中，并非任何成员发生困难都会受到帮助和救济。其原因在于，人情关系是有亲疏远近之分的，只有在关系比较密切且值得信任的乡邻发生困难时，少数比较富裕的农民才会慷慨解囊、信用贷款，而非土地承包经营权抵押贷款。[18]这一点也为实证调查所证实。[19](2)推说没钱，听之任之。实践中，在面对亲朋好友发生困难时，推说没钱、听之任之的农民并不在少数。[20]其原因是：第一，如果信用贷款，在债务人一时无法或不愿及时清偿时，碍于情面不便催要；第二，如果抵押放款，限于人情羁绊，容易落下“薄情寡义”的骂名而得不偿失。
      当然，社会生活异常复杂，不能完全排除关系比较疏远的乡邻之间的土地承包经营权抵押贷款行为的发生。尤其是在少数土地承包经营权交换价值较高的地区，基于经济利益之考量，少数富裕的成员也可能愿意摆脱人情的束缚，从事土地承包经营权抵押贷款行为。这一点也为课题组的实地调查所证实。例如，黑龙江省农民人均耕地高达7.7亩，其交换价值较高，土地承包经营权民间抵押行为时有发生。[21]又如，虽然安徽省岳西县主薄镇人均耕地较少，但当地土壤适合种植经济作物茭白，种植收益较高，土地承包经营权也因此具有较高的经济价值，当地就不乏土地承包经营权民间抵押的现象。[22]不过，少许民间抵押的特例不足以影响上述的整体判断。
      (二)金融抵押现状的现实成因
      根据货币银行学原理，金融机构秉承“安全性、盈利性、流动性”的经营原则。[23]缘于现实条件的制约，金融机构如果进行土地承包经营权抵押贷款，必然违背其经营原则。
      1.金融抵押有违“安全性”经营原则
      如前所述，土地承包经营权抵押为法律及司法解释所禁止，加之我国实行严格的金融监管体制，因此，土地承包经营权的金融抵押具有很大的法律风险。然而，在当代中国，民事法律行为不仅受现行民事法律规范的调整，而且还受国家甚至地方政策的调整。为促进农村经济的发展，辽宁、吉林、宁夏及重庆等省(市、自治区)的少数地区虽然先后出台了各种不同的地方性法规及政策，[24]使得这些地区的土地承包经营权抵押并不具有法律风险，但就全国范围而言，这并非普遍现象。因此，在绝大部分未开禁土地承包经营权抵押的地区，深谙现行法律制度禁止规定的金融机构不会轻易开展土地承包经营权抵押贷款业务；否则，将违背“安全性”经营原则。
      2.金融抵押有违“盈利性”经营原则
      我国绝大部分农村地区人地矛盾高度紧张，每户家庭承包的土地较少。另外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第2款的规定，农地流转限于农业用途，而农地收益又比较低，致使土地承包经营权的经济价值低下。而且，《担保法》第35条第1款的限额担保规定使得抵押土地承包经营权所能放贷的贷款额度十分有限，金融机构通过土地承包经营权抵押贷款所能获取的利息也同样有限。同时，金融机构从事抵押贷款可能需要支付下述展业成本：(1)土地承包经营权的价值评估成本；(2)土地承包经营权的处置变现成本；(3)承包地的管理成本。[25]可见，金融抵押的展业成本较高。较低的利息收入除去较高的“展业成本”后，能够优先受偿贷款的变现价款必定所剩无几。尤其在金融贷款供不应求的市场格局下，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款将会丧失从事其他方面贷款业务的机会，其“机会成本”很高。因此，基于“盈利性”经营原则的考量，金融机构并无从事土地承包经营权抵押贷款业务的积极性。
      3.金融抵押有违“流动性”经营原则
      金融机构如果从事土地承包经营权抵押贷款业务，一旦债务人不能按期归还贷款，就需要变现抵押的土地承包经营权。基于成本与收益之权衡，乡土社会的外部成员一般不愿受让土地承包经营权。[26]另外，如前所述，就理论层面而言，乡土社会成员之间负有互通有无、守望相助的道德义务与责任。一旦亲朋好友听凭债务人抵押贷款，当债务人不能按期归还贷款致使抵押物被处置时，他们万万不肯冒着“见死不救”之行径可能被曝光的危险，受让被处置的土地承包经营权；否则，他们将会受到抵押人的憎恨、其他人的谴责。[27]其原因在于，乡土社会成员之间的相互交往是多方面的，并且大多数成员都预期这些互动会持续到未来。[28]当然，这也不能完全排除少数关系疏松的内部成员出于追求利益最大化的考虑，受让土地承包经营权的可能性。不过，正是由于人情约束的羁绊，使得“敢于”受让土地承包经营权的内部成员大为缩减，致使土地承包经营权处置困难。另外，《中华人民共和国商业银行法》第42条第2款禁止金融机构自营不动产。一旦债务人不能按期清偿债务，金融机构不仅难以变现抵押的土地承包经营权收回贷款，致使流动资产变成了“固定资产”，而且不能自营土地承包经营权，致使“固定资产”又变成了“闲置资产”。可见，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务，将有违其所秉承的“流动性”经营原则。这将成为金融机构不愿从事金融抵押业务的主要原因之一，这一点也同样为实证调查所证实。[29]