国际私法性质的法理学浅析

国际私法规范，“因此，国际私法既是国内法，又属于西方法学传统分科中公法的范围，即实质上只是一种国内公法”。
　　这种推证的理论矛盾和标准设定的主观随意性是显而易见的。我们先看“规范的形式决定法律部门的性质”这一命题。
　　我们知道，国际私法的性质问题实际上就是一个归类问题。既然是归类就要有一个归类的标准。显然，这里的标准是主观的、人为的，但却不能是任意的。从法理层面上说，法律作为上层建筑的一部分，是基于人们对社会现实的认识和需要而创设；而它一旦被创设之后又对社会现实起到一定作用。也就是说，一个部门法律的性质，如同该部门法律的调整方法和规范形式一样，都是由该部门法律的调整对象——一定物质生活条件下的社会关系所决定，而不是相反。对象社会关系的内容和性质不同，决定了该部门法律的性质或归类，也决定了该部门法律的调整方法和规范形式，所以，是调整对象决定了部门法律的性质，而不是其他。当然，由于调整方法和规范形式也是由调整对象所决定，因此在以国际私法调整对象来确定其性质或归类时，也可以将调整方法和其规范形式作为补充参考。但是不要忘记，在调整方法、规范形式与调整对象之间的相互关系没有解释清楚以前，它们在说明国际私法性质的问题上是没有多少参考价值的。
　　上述认识论原理在理论界并不是新观点，近现代中西方的哲学家和法理学者对此均有一致认同，至今并未看到有相应的反驳和证错。例如，19世纪的英国哲学家休谟曾说：“正义的规则虽然是‘人为的’，但并不是‘任意的’。称这些规则为‘自然法则’，用语也并非不当，如果我们所谓‘自然的’一词是指任何一个物类所共有的东西而言，或者甚至如果我们把该词限于专指与那个物类所不能分离的事物而言。”这是讲法律虽然是“人为的”，但却是受客观物质生活条件所制约、所决定的。这种制约和决定在某种程度上甚至可以把法律称之为“自然法则”(事实上也有人以这种观念来解释法律现象，如自然法学派者)，只是我们不能把这里的“自然法则”理解为一定人类物资社会生活条件的必然规律。“必然”一词仅仅是说明了无数法律规则所具有的共同属性而已。
　　20世纪美国法理学家E·博登海默也讲：“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织的地方，他们都力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断的或‘违背自然’的努力。”这段论述同样是讲法律的目的是追求建立一种合理的社会秩序，但是这种追求却是要受社会或“自然”的约束，而决不能是任意的。也即在论述到法律的观念性——即人为创造性的同时，强调法律是起源于并受制于一定物质社会条件。
　　我国法理学者的阐述则更为捷当：“从根本上说，法决定于一定的经济关系，法的产生、变更和消灭都取决于一定的经济关系的产生、变更和消灭。”又说：“法律所调整的各种社会关系的内容、性质不同，国家调整社会关系的活动范围、方式也不同，因而决定了调整社会关系的法律规范的种类不同，这就形成了不同的法律部门。”这就明确地讲到法律部门的性质或归类的标准和依据了。也就是说，决定法律部门性质的，归根到底不是该法律部门所采用的手段和方法，相反，只能是该法律部门所调整的那种社会关系的内容和性质。由于不同法律部门所调整的对象关系性质不同，决定了不同法律部门采用了不同的调整手段和方法，甚至于决定了它所应当包括的规范的内容。调整手段和方法可以是“人为的选择”，对象关系却是客观的社会存在。既然是“人为的选择”，就可以因人而异、各取所需，就不可能是一个确定统一的归类标准。如果以调整手段和方法的不同为根据来论证国际私法的性质，则无异于中国古代寓言中的“盲人摸象”，各自只能接触到真实中的一点或一个片断。这或许就是国际私法性质问题长期争论不休的原因。
　　所以，问题的解决只能从一个更为宏观的角度，即从法理学上国际私法赖以产生的物质社会条件，以及国际私法意图调整的社会关系的性质的角度来展开进行。
　　
　　三、“国际”或“涉外”民商事法律关系与法律冲突
　　
　　长期以来，人们形成了这样的概念，似乎国际私法意义上的法律冲突在13世纪就出现，最早的国际私法规则也是在那时提出并加以运用的，由此推断出国际私法赖以产生的社会基础就是法律冲突，国际私法的方法、规范、性质、乃至应当包括的内容都是由法律冲突这一社会现象所决定的，因此国际私法就是要解决法律冲突。这其实是一种误解。
　　法律冲突在事实上有两种形态。一种是指“两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象”。这种法律冲突的构成要素是两个以上的不同法律，以及这些法律管辖之下的一定人们之间交往的事实。这种法律冲突存在很早，可以说只要存在着不同的法律，只要人类之间存在交往，这种法律冲突就天然地客观存在。英国著名国际私法学者戚夏尔曾说：“不同地方法律的冲突，这种使国际私法成为必要的状况，在罗马帝国时代无疑是存在着的。”然而，国际私法并没有在罗马帝国时代产生。究其原因，当时在不同法律管辖之下的人们交往有限，这固然是一个方面；但更为重要而且本质的原因却是由当时的世界格局所致。在西方，在漫长的中世纪以前，罗马帝国把他眼力所及的世界范围内的其他国家都视为臣服的国家，所以，罗马法学家并不把其他国家的法律看作与罗马法同等意义上的法：律。在他们眼里，罗马法是具有最高效力的法律，因此，在有“涉外”民商事交往关系存在的情况下，罗马法官无需考虑即自然地适用罗马法中的“涉外”法——万民法。这是在国际关系史中被称为“罗马治下的和平时期”(Pax Romana)。基于这样一种格局，前述广泛意义上的法律冲突的存在当然并不影响“涉外”或“国际”民商事交往关系中当事人权利义务的确定，因此它没有司法上讨论的意义。
　　另一种法律冲突，或称国际私法中的法律冲突，即指“不同国家法律对同一涉外民商事法律关系，在适用结果上的抵触。”这种法律冲突的构成要素包括：一是各国法律对同一问题有不同规定；二是一定的交往行为将这些不同法律联系在一起；三是各国已经承认外国的民商事立法的效力。这种法律冲突与上述广义法律冲突的不同点在于它存在一个法律适用——即法律选择的问题。这一问题产生的社会基础是在13世纪出现的不同于以往的全新的国际关系格局，而这一格局的形成正是国际私法产生和存在的基本条件，一直到现在。所以，“国际私法学说产生的条件，只有到了13世纪的意大利才真正具备。在这个时期，在地中海沿岸和亚平宁半岛上形成了许多的城邦，由于经济的发展，城邦之间进行着频繁的商业交往。当时，各城邦都有自己的法律，称为法则(Statuta)，它主要由各城邦的商事习惯和各种判例构成。在各种交往过程中，城邦之间的法则就经常发生了冲突”。
　　在今天，我们说国际私法是调整具有国际因素的民商事法律关系的法律，实际上，这里的国际与古罗马时期的“国际”其内涵是完全不同的，但却与13至16世纪的“国际”(即不同的城