我国公诉与自诉的协调机制探析

      一、我国公诉与自诉关系现状分析
      我国刑事诉讼采用公诉为主、自诉为辅的立法模式。刑事诉讼法第170条规定的自诉案件包括：（一）告诉才处理的案件； （二）被害人有证据证明的轻微刑事案件； （三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被害人刑事责任的案件。公诉与自诉的合理界分，应在不影响社会秩序与安全的基础上，将有利于被害人的权利保护作为终结目标。世界上不少国家，如日、法、美等国，均奉行绝对的国家追诉原则，排斥被害人的自诉权。既使在设置了自诉的国家，自诉案件的范围也非常有限。在追诉程序的启动上，被害人权利相对与国家权力并不具优势，这是各国刑事诉讼中的通行惯例。我国现行刑事诉讼法较原刑事诉讼法在自诉权配置上呈现出扩张态势。“告诉才处理的案件”是纯粹的自诉案件，这类案件由刑法中加以设定，在1997年刑法修改时将侵占罪规定为告诉才处理的案件。“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是可以公诉、也可以自诉的案件，依据最高人民法院的司法解释这类案件涵盖了故意伤害案，非法侵入住宅案，侵犯通信自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案，侵犯知识产权案，以及刑法分则第4章、第5章规定的对被告人判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。第三类自诉案件为公诉转自诉的案件。在我国不但自诉权外延涉及面广，而且自诉权与国家追诉权关系也非常复杂。但是，我国现行法律中只规定了自诉案件的范围，对自诉权与国家追诉权动态关系的协调机制，则仍处于规则缺失状态。尽管有寥寥几款“司法解释”，可以被解读为对公诉与自诉关系的调整。但由于缺少基本理念的统合，公诉与自诉关系实际处于无章可循状态，两者关系中的有些问题更是长期陷于认识误区，其后果是造成被害人权益和公共利益的双重损失。本文以被害人诉权与国家追诉的互动关系作为理论视角，力求探寻有效整合公诉与自诉关系的制度性方案。
      二、公诉与自诉协调机制遵循之原则——被害人诉权与国家追诉权互动关系的考量
      （一）诉权理论在刑事领域的引入
      诉权理论是传统的民事诉讼理论，被称为民事诉讼法学的理论基石。民事诉讼的通说认为，诉权具有实体和程序上的双重内涵[1]（P·52）。实体意义上的诉权是原告通过法院向被告提出实体上请求的权利及被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称为起诉权和应诉权。诉权不仅是当事人诉讼权利的来源，更为诉讼中的国家权力运行限定了基本界限。当事人的诉权在一定程度上决定了审判权的启动方式、行使范围。在宪政层面，诉权是公民的“基本权的基本权”，国民在自己权利受到侵害的所有场合，必须具有在正规的法院接受裁判的权利，没有这一权利，无论基本人权怎样被保障都得落空[2]。
      尽管诉权理论通常在民事诉讼法学领域运用，但在许多国家诉权已成为公民的宪法权利。对诉权理论超越民事诉讼、辐射其他领域的价值，有必要进行深入探讨。从诉权本源与功能角度，公民的诉权本不应局限于民事诉讼一隅。对诉权的研究也应打破诉讼类型的藩篱，一体化的视角将更有利于为公民提供有效的权利救济手段。
      冲突是社会生活中的恒常状态，在自然状态下，主体自然权利受到侵犯时，只能通过自我救济手段来恢复原有状态，因此私力救济权也是一种自然权利。私力救济的缺陷在于：救济能否成功取决于权利主体的个体能力，正义能否被伸张具有高度不确定性；私力救济以权利主体主观标准作为判断是非准则，难以对复仇进行理性控制，将其限制在合理的限度内，私力救济常常体现为铁与血的“力量逻辑”，造成不必要的侵害，甚至使冲突进一步升级。公力救济是在扬弃私力救济基础上产生的有公共规则支配的制度性救济[3]。公力救济替代私力救济是一次文明的跃升，在社会契约理论中，公力救济更是被神圣化，“公民政府是针对自然状态下的种种不方便情况而设置的正当救济办法。人民充当自己案件的裁判者，这方面的不利之处确实很大，因为我们很容易设想，一个加害自己兄弟的不义之徒就不会有那样的正义感来宣告自己有罪”[4]（P·10）。
      公力救济不仅仅是国家作为凌驾于社会之上的力量将社会冲突保持在“秩序”范围内的手段，更是为公民实现诉权提供的保障。“尽管对个人的侵犯影响了一般安全中的社会利益，但是人民在法律秩序初始阶段极感兴趣的方面却肯定是这样一种局面，既血亲组织社会中对个人的这种侵犯会引发私斗和械斗。因此，当时法律秩序的首要问题乃是缩小自行救助的范围和限制自行矫正。最终，法律秩序可以用和平的救济措施取代私人的自行矫正方式。”[5]（P·376）在和平解决纠纷的制度中，纠纷当事人与解决者相分离，国家公共裁判机构运用公共权力的终极目的在于为公民权利提供保障，如果权力偏离了这一目的，就会丧失正当性，形成新的侵害。诉权出现在公力救济语境下，作为请求国家公力救济的权利，在逻辑上较国家权力具有优位性。诉权以此成为连接公民权利与国家公力救济的中介。
      在人类文明社会的初始阶段，诉讼并未出现分化形态。当人类社会进入专制和集权阶段，犯罪成为了个人对抗统治秩序的斗争，被害人的诉权被国家刑罚权所掠夺。统治者以严刑峻罚放大强权的威慑效应，使惩罚成为“一种制造无法忍受的感觉的技术”[6]（P·11）。由于国家实现了对社会的绝对控制，社会臣服于国家成为附庸，权利丧失了作为的领地。刑罚的首要目的在于维护统治秩序和国家利益，而不在于对被害人提供保护，或恢复犯罪造成的创伤。刑罚权与其他国家全力一样割断了自身与权利的联系，诉权失去了其可能存在与运行的基本条件。在资本主义取得全面胜利后，市民社会形成了独立于国家的力量，依据启蒙思想家的逻辑，公民权利成为国家权力的来源和归宿，国家赋有保护公民权利的不可推卸的义务。以此为契机，诉权实现了升华意义的历史回归。“从法律制度上来看，相对于政府的保障责任而言，惟一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权”，“这种权利相对于其他法律上的人权而言是基础性，也是绝对的”，甚至可以说，“诉权是现代法治社会中第一制度性的人权”[7]。然而，在诉讼专业化和类型化的情况下，诉权在民事诉讼领域确立了核心价值，在刑事领域被害人诉权却仍备受冷落。其实，不论民事诉权还是被害人诉权有着共同的法律事实基础，即诉权均以违法事实出现为前提。犯罪较民事违法行为有着更严重的社会危害性，国家对犯罪的被害人负有更重大的保护义务。在这个意义上，刑事领域被害人诉权与国家权力有着更紧密的联系。从本源上看，民事被侵权人诉权与刑事被害人诉权并无分殊。诉讼类型分化可以被视为实现不同类型的实体诉权的必要技术保障。基于同一法律事实可以同时产生被害人民事与刑事两种诉权。
      现代诉讼中，被害人刑事诉权在制度层面的萎缩与国家追诉主义理念紧密相关。国家追诉主义除了强调在追诉主体上以国家专门机构取代私人之外，更致力于国家不依附于被害人的请求和意愿主动对犯罪进行追诉。其实，国家追究犯罪的主动性，并不构成剥夺被害人诉权的理由，两者的关联正在于，国家对刑事被害人权益有不可推卸的保护责任，以至于无须被害人提出请求、国家追诉机关就会主动对犯罪展开追诉，并将代表被害人向罪犯讨回公道、恢复正义。国家追诉主义并不必然排斥被害人诉权，相反，却以被害人诉权保护为终极目的。若非如此，国家追诉主义就蜕变为了国家专断主义，丧失了法治的内在核心价值。
      （二）公诉与自诉关系协调的原则
      在国家追诉的制度安排中被害人诉权的实际缺位，隐含着对国家追诉的高度信任与期待。国家机关对刑事追诉完全或绝对优势意义上的垄断，建立在一种对国家追诉权完美假定之上，即国家既有保护被害人的义务，同时也具备对其进行全权保护的能力，在追诉过程中被害人的权益能够实现与公共利益的高度融合。基于上述逻辑，在制度安排中必然呈现出国家追诉权与被害人刑事诉权之间极度不均衡的结构。然而，被害人消极接受国家保护的诉讼角色定位却无形中使其远离了诉讼主体地位。刑事诉讼中被害人少有、甚至缺失诉讼手段自主保护并有效地影响诉讼进程，通常被害人只能作为附带民事诉讼原告人提出民事赔偿请求而已。在制度建构中被害人被置于诉讼“边缘”、远离诉讼中心。被害人在诉讼中处于这样的境遇：由于缺少自主、自为的诉讼手段，被害人只能被动地依赖国家机关维护其权益；另一方面，国家对被害人所谓的“全权保护”也只是一种不切实际的期待。（注释１：国家机关处理刑事案件时，通常着眼于刑事政策和法制统一的整合性立场，而疏于顾及被害人个案情景中的个性化需求。例如，国家出于非犯罪化的刑事政策考量，可能倾向于将被告人宣告无罪，但被害人对被告人却仍抱有仇视情绪，有着追究其刑事责任的强烈诉求；又如，由于对被告人处以刑罚对改善被害人现实境遇并无实际意义，被害人对被告人被处以何种刑罚并不关注。同时，国家通过刑事诉讼旨在通过“刑罚”手段恢复犯罪所破坏的社会关系，对被害人的因犯罪所遭受损害的弥补，通常不会被置于国家追诉机关视野的中心。这部分权益在有些案件中恰恰是被害人最为关心的，但被害人的合理诉求却难以被国家追诉所涵盖。）
      在本质和起源上，国家不能剥夺被害人诉权，只有保护诉权实现的义务；从保护被害人权益方面考虑，被害人诉权有独立于国家追诉权的现实必要性。诉权是被害人作为当事人主体地位的基础，同时诉权的制度化又是被害人主体地位的保障。不能因为国家权力形成对刑事领域的垄断，就排斥对被害人的诉权保护。相反，国家追诉主义必须与前法治时代的国家专断划清界限。前者以公民权利保障为是，后者以国家意志侵夺公民权利空间。在刑事诉讼中只有赋予被害人诉讼主体的能动空间，被害人被犯罪侵害的权益才有可能得到全面恢复。
      尽管从本源上讲刑事被害人诉权与民事当事人诉权并无分殊，体现的均是公民获得国家公力救济、从而恢复遭受不法损失的基本权能。但是，由于诉权指向的实体权益性质不同，不同诉权制度化路径便有所差异。犯罪较民事违法或纠纷有更严重的社会危害性，犯罪人通常具有较大的人身危险性，不会自愿接受严厉的刑事制裁，因此在没有国家强制力介入的情况下，成功进行刑事追诉的可能性极小。国家追诉主义的现实必要性正在于此。在国家追诉主义的制度框架下引入被害人诉权保障机制，必然使刑事诉讼中国家权力与公民权利呈现出更为复杂的结构关系。民事当事人诉权制度化所面对的是当事人诉权与审判权制衡关系；刑事被害人诉权的制度构建中，既要调整被害人诉权与审判权的关系，又要整合被害人诉权与公诉权的关系。而后一方面才应成为被害人诉权制度化的核心问题。（注释２：我国学者在论及将诉权理论引入刑事诉讼时，以控辩平衡和控诉权对审判权的制约为着眼点。笔者认为这偏离了诉权的核心问题。诉权理论研究应以公民权利与国家权力关系为核心，国家不能成为诉权主体。若非如此，诉权就只有“标签”意义，引入诉权只是术语的置换，丧失了学理上的建构性。我国学者对刑事诉讼中诉权的论述，参见汪建成、祁建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，《中国法学》2002年第6期；汪建成、李扬：“再论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《诉讼法理论与实践》，北京大学出版社2006年版；李扬：“三论诉权理论在刑事诉讼中的导入——诉因制度研究”，载《政法论坛》2009年第2期。）
      被害人诉权为其全部诉讼权利的渊源。自诉案件可视为在特定条件下国家追诉权向被害人诉权一定程度的让位。自诉案件为被害人运用诉权提供了较公诉案件更充分独立的制度空间。被害人不但享有独立的起诉权，还要通过自身诉讼行为，自主运用各种诉讼权利完成全部追诉过程。被害人在自诉案件中独立担当控诉职能，成为自主、自为的诉讼主体。以被害人诉权为着眼点，在被害人诉权与国家追诉权协调的制度安排上应做如下考虑：一方面，对被害人诉权的自主空间国家权力不应僭越，不能以权力意志代替被害人的自主抉择。另一方面，在被害人自我保护能力不足的情况下，国家应切实履行对被害人的扶助职责，给予被害人诉权以充分保护。被害人诉权本质为请求公力救济的权利，被害人行使自诉权，绝不等于国家对被害人保护义务的解除。在此基础上，国家追诉权不应对自诉案件完全放任自流，出于对公共利益的维护，国家追诉机关应对自诉案件进行适当干预。公诉与自诉的衔接不仅在起诉环节，还应体现在自诉案件审理过程中。
      三、公诉与自诉协调机制的调整
      （一）“告诉才处理”的自诉案件与公诉之协调
      在我国告诉才处理的案件是国家将追诉权向被害人的完全让渡。域外法律制度中无与我国告诉才处理案件完全对应的案件类型，而“告乃论之罪”对我国有参考意义。“告乃论之罪，国家机关虽然仍有追诉犯罪的职能，但是，能否追诉却取决于被害人或其他告诉人能否提出合法告诉，因此，告诉成为国家追诉犯罪的诉讼要件。”[8]（P·40）在我国台湾地区告乃论的犯罪包括：配偶之间强制性交罪、血亲性交罪、通奸罪、普通伤害或过失伤害罪、侵入住宅罪、侮辱或诽谤罪、亲属之间窃盗、侵占、诈欺或背信罪等。在德国告乃论的犯罪有：非法侵入罪、侮辱罪、侵犯通信秘密罪、伤害罪、损坏财产罪以及反不当竞争法，专利法，实用新型专利法，半导体保护法，濒危动，植物保护法，商标法，设计注册法，版权法，造型艺术及摄影作品著作权法规定的犯罪[9]（P·137）。比较而言，我国告诉才处理的案件的范围仅限于：刑法第246条第1款规定的侮辱、诽谤罪；第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由罪；第260条第1款规定的虐待罪和第270条的侵占罪。
      我国告诉才处理的案件只能由被害人以自诉人身份向法院起诉，由被害人个人承担追诉职能。在我国告诉才处理是国家追诉的例外。而其他国家和地区告乃论的案件并非国家追诉的例外，而只是对国家追诉的限制。告乃论的犯罪发生后，国家机关仍应进行侦查，甚至对嫌疑人进行逮捕羁押，只是无被害人追诉请求不能提起公诉并进行审判，否则待被害人提出告诉时，证据可能已经灭失[8]（P·40）。在告乃论的案件中，国家仍承担着对被害人诉权进行保护的义务。我国告诉才处理的程序运作中，追诉完全演变为被害人的个人行为，国家追诉机关被排斥于诉讼程序之外。这也正是我国告诉才处理案件范围十分有限的原因。
      无论我国告诉才处理的案件还是国外告乃论的案件，其立法基础均在于，在社会秩序可以承受的条件下，在刑事追诉中优先考虑被害人的利益和意愿，将追诉权一定程度上私权化为被害人之“诉权”。在这样一种立法逻辑之上，公共利益处于优势的重大犯罪案件中，被害人对诉讼程序不能享有启动权，各国普遍都将自诉案件限定在轻微刑事案件中。此外，在一些发生在特定亲属关系中的或涉及个人隐私的犯罪，从恢复当事人正常人际关系和尊重个人隐私角度，国家追诉权的介入在个案中未必能产生最好的社会效果。反而，将追诉犯罪的程序启动权交给被害人，由其根据自身利益最大化原则进行选择，更有利于对被害人的保护。“为顾虑被害人之利益，尤其为保护被害人之隐私，刑法遂将若干犯罪规定为告诉乃论，以尊重被害人之追诉意思”[10]（P·291）。当然，这一部分犯罪也必须限定在未明显损害重大公共利益的范围内。
      如果按上述标准来衡量，我国将侵占罪设定为告诉才处理的案件则有失妥当。根据我国刑法第270条规定，对他人埋藏物非法占为己有，数额巨大，构成侵占罪。依据我国民法通则第79条，所有人不明的埋藏物，归国家所有。据此，行为人将所有人不明的埋藏物占为己有的行为，侵犯的是国家财产所有权，并无具体被害人。在这种情况下，也不可能通过被害人自诉来维护国家财产所有权。在侵占数额巨大或有严重情节时，侵占罪最高法定刑为有期徒刑5年，这已经超出了我国将轻微犯罪限定在有期徒刑3年以下的一般惯例，可以认为有严重的社会危害性。国家追诉权对这一部分侵占罪完全放任，不符合我国一贯的刑事政策，同时也令被害人自诉权难堪重负。
      我国在纯粹自诉和公诉案件关系的制度安排中，试图为这两类案件设立实体法和程序适用上泾渭分明的界线。以此为基础，被害人自诉权与国家追诉权都将获得独立的运行空间，互不牵涉，也互不干涉。然而，这种概念化的制度设计不但缺少现实根据，更不利于对被害人的诉权保护。德国公诉权与自诉权的关系，与我国立法中一厢情愿的“简化”问题的程序设计形成了鲜明对比。在德国自诉与公诉之间是非排它、也非补充性的复杂关系[11]（P·578）。非补充性关系体现在：对于属于自诉范围的案件，被害人可以直接提出独立的自诉，并不以向检察机关请求提出公诉并被拒绝为前提条件。非排他关系体现在检察机关对自诉案件的介入上。对于自诉案件检察机关同样有提起公诉的权力，条件是对该案件提起公诉符合公共利益。检察机关对自诉案件可持如下态度：一是放弃参与自诉；二是在自诉程序进行时到场，但只持观望态度；三是可提起公诉，可以自始提起自诉，也可以在自诉过程中接管诉讼。德国在被害人自诉权与国家追诉权的配置关系上，更为强调国家追诉权相对于自诉权优先性。
      我国告诉才处理案件中，被害人自诉权与国家追诉权的运行面临着双重困境。一方面，由于被害人追诉能力所限而又无法得到国家追诉机关的辅助，使被害人的诉权实现缺少现实保障。根据我国刑法第98条的规定，只有在被害人因受到强制、威吓无法告诉的情况下，检察机关才可以告诉。但是，在很多告诉才处理的案件中，被害人即使有追诉的愿望，在取证方面也力不从心。虽然被害人遭受到了犯罪行为的实际侵害，但按照刑事诉讼的举证责任的要求，被害人必须提出证明被告人有罪的确实充分的证据，才能实现对被告人的追诉，而被害人既没有国家侦查机关的技术手段，也无权对被告人采取任何强制性措施，这无疑是被害人实现诉权的重大现实障碍。然而，对此类案件侦查机关不但没有立案侦查的职责，也没有帮助被害人取证的义务。另一方面，国家追诉权一味奉行对告诉才处理案件不介入，将会导致一部分应受追诉的刑事案件完全淡出国家追诉机关的视野。除侵占罪外，我国刑法采用设置犯罪危害程度及预期法定刑的方式界定告诉才处理案件与公诉案件的界限，但在具体案件中这一界限未必呈现出泾渭分明的状态。如果上述预期法定刑任由被害人来掌握，再添加被害人举证能力不足的因素，形成对犯罪的放纵的后果几乎不可避免。并且，在实践中还可能出现自诉与公诉难以协调的运作状态，例如：被害人以虐待罪提出自诉，但经过法院审理并评议后却认为应当判处2年以上有期徒刑，这意味着从实体上判断，这一案件已超出了告诉才处理案件的界线，进入了国家追诉权的控制界域。此时法院是否应当对案件定罪和量刑？如果径行作出2年以上有期徒刑的判决，即等于在宣告被害人对此案无权起诉的同时，又容忍了这一程序瑕疵。如果裁定驳回自诉，又于法无据，并且在启动国家追诉程序上也无必要的衔接。即使法院在驳回自诉同时，告知被害人应到公安机关要求立案侦查，这种程序的回转徒增了被害人的诉累，于被害人保护并无裨益。