民法典总则的存废论（下）——以民法典总则与亲属法的关系为视野
但是，一个关键的问题是，民法仅仅是财产法吗？亲属法应该独立于民法之外吗？换言之，民法的规范范围是否包括亲属关系？将亲属法纳入民法，究竟是历史的误会还是科学的选择？
近现代民法源于罗马法上的市民法。罗马人对公、私法的划分，已经明确指出市民法（私法）是以私人利益为规范对象。乌尔比安说：“私法是涉及个人利益的法。”[104]罗马私法作为人在外部世界即相对于自然界和其他人实施活动所确定的限度和条件，仅仅但不是单独的在两个领域内调整人的活动：从外部世界获取个人生存和幸福所必不可少的手段和努力实现种的生存和幸福，生存和幸福手段的中能够享有被称为法律意义上的财物；旨在保存种和保护弱小者的人类活动主要由私法在家庭共同体中加以调整。[105]
优帝一世时，在罗马法学家们将产生于不同法源的法律规范化的不懈努力下，先后产生了《学说汇纂》和《法学阶梯》的结构体系。《学说汇纂》分为七部分，内容极为庞杂且显得杂乱无章对其内容进行调整之后可以分别展示为：关于正义与法、法律渊源和各种官员的义务；关于诉讼程序；关于物法和债法；关于婚姻和亲属；关于继承法；关于物权和债权的规定以及关于私犯、犯罪和上诉以及若干公法规范。[106]《法学阶梯》是为学生撰写的法学基础理论教科书，全书分为四卷，第一卷是人法，包括婚姻和家庭；第二卷是物，财产取得和遗嘱继承；第三卷是无遗嘱继承和债；第四卷是诉讼。[107]《法学阶梯》著名的人——物——诉讼这一精心架构的体例尽管与《学说汇纂》形成鲜明的对比，但是在内容上以私法为主这一点上，两者是相一致的。
《学说汇纂》和《法学阶梯》的体例和内容，成为近现代大陆法系国家民法的源泉。与财产有关的法规自不待言，与家庭有关的法律也是私法的当然内容。在罗马法时代，家庭处于家长或家父的支配之下，这一权力即家长权只及于私权而不及于公权，无论是家庭成员之间的关系还是家庭成员与外部的关系罗马国家都尊重家长的这一权力即家长权。因此，家庭法属于私法的一个部分。这一性质即使在国家将其功能延伸到对于家庭秩序的管理和保护的时候，仍然没有改变。[108]
欧洲中世纪，由于宗教势力的强大，教会法进入了全盛时期，带来了教俗封建主的野蛮统治。婚姻、监护等原本属于民法的制度，被纳入宗教规范的领域，处于凌驾于世俗立法之上的特殊地位。教会法将婚姻家庭当作它的世袭领地，利用宗教对其进行严格的控制。中世纪末期，由于工业和商业的发展以及由此产生的新兴市民阶级的壮大，欧洲发生了文艺复兴、宗教改革和罗马法的复兴，三大运动大大改变了西欧的历史进程。[109]罗马私法所包含的对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等正与市民社会的精神相吻合。在婚姻家庭问题上，新兴的市民阶级主张摆脱教会法的严酷束缚，使之符合人类理性的要求。于是，婚姻家庭方面的立法权和司法权逐渐由教会转入国家机关。1804年法国《民法典》以《法学阶梯》为蓝本，采取的是人——物两分法的结构，将诉讼法剔除在外。从而形成人、财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法三编制。婚姻家庭法被放在“人”编，成功的完成了将教会法驱逐出民法的任务。该法第165条规定："婚姻仪式，于当事人一方的住所，在身份吏前公开举行之"。即以国家的身份吏代替宗教的教士和神父，从此，婚姻世俗化的过程完成了。[110]
在 18世纪的德国，与法国革命前相似，由于宗教势力的强大以及传统日尔曼法的影响，家庭法制度也被认为属于公法的范畴。在立法者的意识中，无论是夫妻关系还是父母子女关系都不可能是纯粹的私人事物。1794年的《普鲁士普通邦法》就将家庭法纳入公法。然而，康德创造性的认为，家庭法领域内的身份权应解释为兼具对物权和对人权的性质，从而创设了一个新概念——物权性质的对人权，即用物权的形式来处理对人权。[111]这样，所有的私法就是同样的一个原则在三个不同部分的表现，也就是物权、债权和家庭法上的权利。海赛在对家庭领域产生的权利进行分类，以判断它们性质的时候，直接采纳了康德的这一理论。在《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中，海赛将家庭法作为私法的一个独立的部分。海赛的这一做法，在德国具有决定性的影响。这样，家庭法在私法中的地位得到最终确立。[112]
在家庭法被纳入私法内部之后，财产法和家庭法的趋同过程随之开始了：长期以来被描绘成私法自治的交易法逐步形成标准化和制度化，以此相对，家庭法及其规范化的制度对私法自治打开了大门，[113]两者都被视为是进步的。财产法和身份法之间的鸿沟看起来由私法自治这一共同点愈合了。最终，经过潘德克吞学派的辛勤劳动，依抽象原则、法律效果类似原则和生活事实类似原则，形成了总则编和债编、物权编、亲属编和继承编。[114]
从以上对民法的规范对象的历史分析可以看出，民法作为规范私人生活的基本法律，不可能脱离私人的生活关系。而私人的生活关系无外乎财产关系和亲属关系，因此，财产法和亲属法是民法固有的调整对象。前苏联民法典以及继受的《俄罗斯联邦民法典》、《越南民法典》等将婚姻家庭独立于民法之外，是片面强调民法是商品经济关系的法律规范的结果。但是，将婚姻家庭法独立并不能改变婚姻家庭法本身属于民法的事实，反而人为的制造了矛盾：一方面，民法规范了财产关系，另一方面，婚姻家庭法也要对身份财产关系予以调整，由此产生本质上相同的社会关系由两个不同的法律部门调整的局面。建国之初，我国在婚姻家庭法的立法上模仿前苏联，但是20世纪90年代以后，无论民法学界和婚姻法学界都主张婚姻家庭法应当回归民法，成为民法的一个组成部分。这本身就表明亲属法的独立并非成功的做法。
由此可见，将亲属法纳入民法并非一个历史的错误，而是一个科学的选择，亲属法是民法的有机组成部分。然而，《德国民法典》的总则编与民法典制定者的愿望相反，基本不适用于亲属法，诸多内容实际上只是过分的追求抽象的结果，[115]因而不能称之为真正意义上的总则。这一结论对于重视抽象概念和逻辑体系的德国民法，和以德国民法为蓝本的德国法系而言，是一个难以摆脱的疑难问题。有学者坦言，“此一疑难问题造成的学问上压力，与年俱增，愈觉困扰，如不再予以挣扎，则有无法解脱之感。”[116]学者针对这一理论困境，面对亲属法之中亲属财产法就条文而言已占主要地位的现实，提出应将纯粹的身份法关系，譬如婚姻关系、亲子关系、收养关系等，另行立法。将有关亲属财产法的部分留在民法编之中，则可解决民法总则编不能适用亲属身份法的疑难问题，民法总则编将成为民法各编真正意义上的总则。[117]
本文认为，将身份法与民法典分离这一想法，虽然使民法典总则在形式意义上成为民法典各编的一般性规定，但是仍然不能解决民法典总则与独立的身份法之间的关系。因为在民商合一的立法模式下，民法典总则不仅是民法的总则，也是所有商事特别法和其它私法的总则。换言之，其它特别私法尤其是商法都可以统一适用民法典总则，如主体适用民事主体的规定，行为可以适用法律行为的规定，商事代理可以适用于代理的规定。[118]身份法既然属于私法，理论上当然应该适用民法典总则编的规定。因此，将身份法与民法典分离、作为特别民法的做法仍然不能解决民法典总则编与身份法的矛盾。
七、结论 废除民法典总则编
1804 年的《法国民法典》在编排体例上由于采纳罗马式的三编制，没有设立总则编。与此相对，《德国民法典》则采取了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克吞体系。对此，在理论上历来存在着认为这种一般化的作法并不成功的“总则无用论” 。之后，20世纪产生的几部重要民法典，像瑞士、意大利和荷兰民法典这样公认为优秀而独立性很强的民法典都韦设立总则。1907年《瑞士民法典》虽然在体系上完全追随了学说汇纂理论发展的五编制结构形式：人法、家庭法、继承法和债法，但是没有设立总则编。其中主要的原因在于瑞士人以其良好的实践意识使得他们面对这种事实，即这种一般规定正是在债法中有着主要的适用场所，“而且即使有必要为整个法典一并设立一个单独的总则部分，那它相对来说也只是一种学理上的要求。”[119]1942 年《意大利民法典》也没有设立总则编，分为人和家庭、继承、所有权、债、劳动和权利的保护六编。《意大利民法典》不设总则编的理由在于，“编排这样的总则是科学工作的结果，这一观念相当的的根深蒂固，以至于总则曾被视为一种不必将其熔于法典之中，而是继续作为理论研究课题的特有之物。”“因而，在新法典的酝酿工作中很少讨论这个问题，它一直固守着不前置总则的论述体系。”[120] 1992年《荷兰民法典》分为九编，分别是自然人与家庭法、法人、财产法总则、继承法、物权法、债法总则、特殊合同、运输法和国际私法。荷兰民法典的最显著的特点就是设立财产法总则而不设总则。法律行为、代理这些原本置于总则中的内容，由于通常仅仅适用于财产法而很少适用于亲属法，因而被放置财产法总则中。[121]基于对法律行为的此种理解，荷兰民法典抽去了《德国民法典》总则的核心内容——法律行为制度，仅仅设立财产法总则编。这一模式受到普遍的赞扬，甚至为未来的欧洲《民法典》提供了一个良好的范例。[122]至于日本和旧中国民法典都设立了总则，这或许是急于模仿德国法所致。尤其是在日本，不知为何，法学教育的启蒙已经开始习惯于从这种最抽象的、也就是距离生活最远的部分开始。[123]
当前，我国正在制定民法典，一部具有逻辑性和体系性，并符合中国国情的民法典是众多学者的追求。追随《德国民法典》，在民法典中设立总则是目前我国大多数学者的看法。[124]但是，一个基本的事实是：《德国民法典》总则仅仅是财产法的总则。于此，连德国学者自己都认为不可能对总则作出积极的评价，无法摆脱民法典总则编是否是财产法和身份法的共同规则这一疑难问题。
尽管自清末以来，我国一直以德国民法为师。但是，我们不能因为前人选择了继受德国法，就固守于《德国民法典》既定的框架之内，完全照搬德国的编制模式，甚至对其缺陷都视而不见、紧随不误。本文认为，既然民法典本身是财产法和身份法构成的整体，财产法与身份法之间巨大的差异性不足以提炼一个共同适用的总则。民法总则的规定是着眼于财产交易而设立的，总则仅仅是对财产法的抽象，仅仅是一个财产法总则，并不适用民法亲属编，尤其是身份法关系，因而总则不可能成为统帅财产法和身份法的真正意义上的总则。因此，废除总则或者不设立总则，而以序编统领民法各编，在分则中设立财产法总则，以此构建民法典的体系，或许是解决民法典总则编不能适用亲属法这一矛盾的唯一办法，是摆脱《德国民法典》体系上固有矛盾的有效途径。
在我国未来的民法典之中，废除民法典总则，并不表示我们完全抛弃了德国法，也谈不上抗拒、改变、背离或者抛弃我们的法律传统。因为当今任何一个国家在制定和修正自己的法律，都不得不重视比较法的研究，都不得不力争从各国包括不同社会制度、不同法系国家的法律文化和立法经验中去吸取更多的营养。[125] 克服《德国民法典》总则编与亲属编的固有矛盾，广泛吸收德国民法以外的瑞士、意大利尤其是新近荷兰诸国民法典的优点，才能使中国未来的民法典“赢得21世纪的民法典的桂冠”。
注释:
[58] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱言译，法律出版社2003年版，第19—20页。
[59] 周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第628页。
[60] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第473—474页。
[61] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
[62] 谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。
[63] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第104—105页。
[64] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第105—106页。
[65] [日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载《民商法论丛》（8），法律出版社1997年版，第153页。
[66] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第88—91页
[67] [日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载《民商法论丛》（8），法律出版社1997年版，第170页。
[68] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第22页。
[69] 传统亲属法观点认为，身份关系的基本类型除上述夫妻、亲子、家属关系之外，还有亲属关系（指不同居一个家庭的亲属关系）这一类型。然而，亲属关系之间并无共同生活的事实，而且在欧美各国，这一关系已经成为观念上的存在，并无法律上的权利义务关系产生。因此，亲属关系很难说是身份关系的基本类型之一。戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2000年版，第5页。
[70] 史尚宽：《亲属法论》，法律出版社2000年版，第5页。
[71] 戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第5页。
[72] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第108—111页。
[73] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第20页。
[74] 以上均为1900年《德国民法典》的规定。二战后，随着女权运动的开展及“男女平等法”的颁行，德国在1976年对亲属编做了大幅的修改，以贯彻男女平等原则。刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第151—153页。
[75] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第108—111页。
[76] 《德国民法典》第1626条第1款规定：“父母有照顾未成年子女的义务和权利。父母照顾包括对子女的照顾和子女的财产的照顾。”可见，父母照顾首先是父母的义务，其次才是父母的权利。
[77] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第22页。
[78] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第60—64页。
[79] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第25页。
[80] 此处“合同行为”采狭义说，又称共同行为，是指两个或以上的当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。其与当事人意思表示相互的意思表示一致而成立的契约不同。常见的合同行为有社团的设立或董事会的决议等。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188—189页。
[81] 余延满：《论婚姻的成立》，载《法学评论》2004期第5期，第46页。
[82] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第12—13页。
[83] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第368—370页。《德国民法典》第125条规定：“不使用法律所规定的形式的法律行为，无效。不使用法律行为所定的形式，有疑义时，同样导致无效。”
[84] 郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第440页。
[85] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第192页。
[86] 马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第827页。
[87] 参见《法国民法典》第201条、《瑞士民法典》第133条和134条、美国《统一结婚离婚法》第208条。
[88] 戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第133页。
[89] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第260页注释1。
[90] 瑞士《民法典》第125条因受欺诈而结婚规定：（1）配偶一方因他方或他方串通的第三人故意隐瞒他方的恶劣品行，致使受欺骗而同意结婚的；（2）配偶他方向其隐瞒了严重危害其或其后代健康的疾病的。
[91] 戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第139—141页。
[92] 陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第23页。
[93] 德国民法典起草委员会之一的温德沙伊德在其《潘德克吞教科书》中的阐述。徐国栋：《民法草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期。
[94] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第207页。
[95] [德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，商务印书馆2000年版，第316—317页，第362页注释2。
[96] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第16—17页。
[97] 谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。
[98] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第177页。
[99] 马克思：“哲学的贫困”，载《马克思恩格斯全集》（第4卷），人们出版社1958年版，第87页。
[100] 恩格斯：“在北爱北菲特的演说”，载《马克思恩格斯全集》（2），人们出版社1957年版，第608页。
[101] 恩格斯：《费尔巴哈与德国古典哲学的终结》，人们出版社1959年版，第43页。
[102] 徐国栋：《民法典的基本结构》，载《法学研究》2001年第1期。
[103] 李建华：《论俄罗斯联邦民法典（Ⅰ）总则的特点与起哦国未来民法典的借鉴》，载《法学评论》2000年第6期。
[104] [意]桑德罗·斯奇巴尼：《民法大全选译·正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第35页。
[105] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第23页。
[106] 薛军：《优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（2），中国法制出版社2001年版，第33—34页。
[107] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰，姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第93页。
[108] [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第81页。
[109] 马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版，第87页。
[110] 谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第3期。
[111] 康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第74页。
[112] 薛军：《略论潘德克吞体系的形成》，载《中外法学》2003年第1期，第14—15页。
[113] [德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第104页。
[114] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第21|—23页。
[115] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译 法律出版社2003年版，第222页。
[116] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第2页。
[117] 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，三民书局1980年版，第149—150页。
[118] 王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《湖南社会科学》2003年第5期。
[119] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译 法律出版社2003年版，第257页。
[120] [意] 桑德罗·斯奇巴尼：《意大利<民法典>及其中文翻译》，黄风译，载《比较法研究》1998年第1期，第93页。
[121] [荷] 阿瑟·S·哈特坎普：《1947年至1992年间荷兰<民法典>的修改》，姜宇、龚馨译，载《民商法论丛》（第6卷），法律出版
社1997年版，第419页。
[122] 徐海燕：《制定欧洲民法典的学术讨论述评》，载《当代法学》1999年第2期，第79页。
[123] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第206页。
[124] 梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》，2003年第1期；王利明：《关于我国民法典体系构建的 几个问题》，载《法学》2003年第1期。
[125] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译 法律出版社2003年版，第23—29页。