试析国际技术转让中商业行为的限制与反限制
国际技术转让的从目前来看，无论是在交易涉及的国家之间，还是在技术的结构、规模和方式方面都有了重大的发展。由于技术转化为生产力能创造出巨大的利益，而且这种影响是较为长远的，为了追求最大限度的经济利益，技术转让方总是提出一些有利于自己的限制性规定，而出于维护自身正当权益的需要，技术受让方总是尽力排除不合理的限制性规定，于是国际技术交易双方之间不可避免地存在着限制与反限制的较量。在引进外国先进技术的过程中，难免也会遇到限制性问题，因此有必要对国际技术转让中的限制与反限制行为和措施有所了解，以便制定出有利于自身的反限制措施，促进技术贸易的发展。
一、当前国际技术转让的特点及限制性交易条件
世界新技术革命的深化和新兴技术产业的发展，促进了国际技术贸易的进一步扩大，使得国际技术转让呈现新的趋势和特点。首先，在国际技术转让中，知识形态的技术转让占据越来越重要的地位。据统计，发达国家之间技术转让中的软件技术（专利技术，专有技术，技术情报等）已占据80%以上。发展中国家引进技术的重点也转向主要引进软件技术，即由软件随硬件转移的技术转让。其次，发达国家加速转让一般传统技术，限制创新技术输出。由于技术日新月异地发展，大大缩短了产品的生命周期，客观上加速了技术转让过程。但是创新技术领域竞争却非常激烈，这又使得各国严格控制创新技术的外流，只是将部分传统技术向国外转移，以保证对创新技术的垄断地位。其三，技术转让既包括发达国家向发展中国家转让，又包括发展中国家向发达国家转让。目前发达国家完全垄断技术转让的局面已不复存在，许多发展中国家的创新技术也转向发达国家，如亚洲的几个新兴国以及中国，这些年来技术密集型产品已出口到美国，占居美国高新技术进口的18%，与此同时，由于创新技术的发展，各国高技术对等贸易得到较快发展。其四，各国的中小与跨国公司一样，国际技术转让的能力不断增强。跨国公司不但控制着30%以上的国际技术转让，而且还利用对国际技术转让的垄断，利用技术输出向全球渗透和扩张。近年来，许多工业发达国家和发展中国家的中小企业也积极参与技术转让的竞争，使国际技术转让的竞争越来越激烈。
在国际技术转让的激烈竞争中，技术转让国为了保持技术垄断地位，阻碍技术贸易的顺利进行，往往在技术转让合同中提出一些较为苛刻的交易条件，而技术受让国为了获得所需的技术，也不得不接受某些不合理的限制性条件。在当前的技术转让中，不合理的限制性条件主要概括为：(1)单方面回授条款。在这种条款中，明确要求技术引进方将其对引进的技术作出改进，无偿地非互惠地提供给技术输出方使用。(2)权力不争条款，即不允许引进技术方对输出方的专利权的有效性提出异议。(3)排他性使用条件。不允许引进技术使用与进口技术有竞争的其他技术或生产有竞争性的产品，只有由保密或保证引进方履行销售义务而不能不订立这种条款时，它才能作为一种例外而有效。(4)限制引进技术方利用转让技术搞科学研究。(5)引进技术方使用技术的人员必须受限制。即规定引进方必须使用输出方指定的人员，或者限制使用引进使用方所在国家的当地人员等。(6)由输出方对引进方使用转让技术制造出的产品规定价格。(7)禁止引进方修改引进技术以适应当地情况，或禁止在进口技术基础上创新。(8)专卖权与代表权条款，即输出方强求引进方的产品只能由其专卖或者指定的人专卖，或强求由输出方或指定的人代表引进方进行贸易活动。(9)搭卖条款，必须规定由输出方独家供应引进方所需的设备和原材料等。(10)出口限制条款，即禁止出口使用引进技术的产品，限定出口地区或数量，或规定产品的出口价格须经输出方事先同意。(11)专利垄断与交叉许可条件。通过引进方与输出方之间的交叉许可而达到双方垄断某项专利的实施权目的。除了双方各自研究的发明专利有主从关系，可相互颁发交叉许可证外，本来不相互影响的双方，不得颁发此种许可。(12)对引进方广告宣传的限制条件，即在技术转让中，如果有输出方的商标、商标使用许可，为了保护输出方的信誉和消费者利益，为了安全与保密，可以对广告与出版物作某些限制。(13)在工业产权期满后，仍要求引进方付款或承担义务。(14)在技术转让协议期满后，仍对引进方施加各种限制。
二、国际技术转让中限制性商业行为的特征
在国际技术转让中，限制性商业行为最为突出，各种限制性条件也为数最多。限制性商业行为是在国际贸易中一方施加于另一方或双方为了某些商业条件或做法。这些条件或做法促成了某种垄断或促成了阻碍自由贸易和正当竞争。联合国贸发会认为，凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或者以其它方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者通过企业之间的正式或非正式书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行为，都称为限制性商业行为。
在国际技术转让中，产生限制性商业行为的因素突出地表现为利用工业产权或专有技术的特殊地位。从工业产权来看，不论是专利技术，还是商标权，都有三个特征：一是专有性或垄断性。即专有权人拥有对工业产权的垄断权。二是地域性。工业产权只受到申请保护国的法律保护。三是时间性。即工业产权的保护受到时间的限制，一旦保护期满，任何人都可以使用。在国际技术转让中，由于越来越多的技术为专利技术或商标等，又由于工业产权的这些特点，技术输出国为了长期享有独占权或垄断权，就向技术引进国提出限制工业产权垄断权的条件。从专有技术来看，虽然专有技术所有人不享有法律上的独占权或垄断权，但专有技术是保密的，因而其所有人有事实上的独占权。由于这特殊地位就使得输出方可能在技术转让的交易中滥用限制性条件强加于技术引进方，引进方为了获得所需的技术，不得不接受苛刻的条件。
限制性商业行为有这些特征：某一，滥用市场支配地位。当技术输出方在市场上不存在真正竞争对手时所处的地位就是支配地位或垄断地位。在这种情况下，技术输出方就有可能滥用支配地位。如强行规定不公平的技术转让价格或交易条件，划分市场范围，抵制与非垄断企业成交并将其驱逐出市场，对不同贸易对象采取不同交易条件，使其在竞争中处于不利地位，以对方接受附带义务为订立技术转让合同的条件等。从各国的法律来看，一般并不禁止企业在市场上占支配地位，但都禁止企业滥用支配地位的任何做法。如果专利权人依照专利法行使独占权，禁止未经许可第三人使用其专利技术，或按一定条件，在一定时间内转让专利技术使用权，收取报酬，这种行为是合法的。但是如果以对方向他购买不享有专利权的机器设备，原材料等为其转让专利技术的条件，就越出合法的范围，即属于限制性商业行为。其二，限制竞争和贸易自由。限制性商业行为，限制技术引进方使用竞争性技术和自行开展研究活动，不允许对引进的技术改进与革新，也就阻碍了技术竞争的发展。有时两个或两个以上的企业达成某种协议，采取一致做法，以谋取和滥用市场支配地位，既限制了竞争，而且也影响了技术贸易的正常进行。
三、国际社会对限制性商业行为采取的措施
正是由于上述限制性商业行为对国际技术转让的严重影响，当前无论是发达国家，还是家都相继采取有关立法措施加以管制，反对限制性商业行为。由于管制的目的和立法的不同，大致可归为发达国家和发展中国家两种。
（一）有关发达国家反限制性商业行为的立法
发达国家中，通常是通过反垄断法等规范调整技术贸易中的限制性条款。无论是大陆法系国家还是英美法系国家的立法目的都在于保护竞争，消除垄断和不公平的贸易做法。而且还都有一个共同特点，即都属于强制性法律，交易各方都必须遵守，不得由双方当事人排除其适用，也不能协议撤除法院对违反这类法律的案件的管辖。对于违反这类法律的制裁，一般都比较严厉，除民事制裁外，有时还要受刑事制裁。
从美国的立法看，美国的反托拉斯法在发达国家中对于限制性商业行为的立法具有代表性。美国反托拉斯法对技术贸易处理的原则是，专利权人不得将其限制越出宪法及专利法所授予的权利范围之外，否则属于滥用专利权行为，如搭售，单方回授，限制销售，划分市场等行为，都可能被认为违反托拉斯法而受到指控。至于确定某种商业行为是否合法有两项原则；一是合理原则。即某种商业行为虽然含有一定限制竞争自由的成份，但如果没有超出商业上认为合理的限度，不含导致削弱或消除市场上的竞争，可认为是没有违反反托拉斯法的行为。二是本身违法原则。某些限制性商业行为本身具有明显的反竞争的性质，一旦发现这种行为，即可判定为非法，不需考虑其是否合理。一般属于本身违法的行为主要有固定价格，集体限制，划分市场，维持转售价格，搭卖合同以及滥用专利权的限制性商业行为。尽管美国反托拉斯法主要是针对国内贸易制定的，而且在出口方面所采取的限制性商业行为，原则上不受反托拉斯法的管辖，但如果企业在国际贸易中采取的限制性商业行为对美国市场产生了不利影响，或者限制了美国国内其他竞争产品出口时，就有可能被认为是非法行为而受到反托拉斯法的制裁。美国法律对违反托拉斯法的行为惩罚相当严厉。如果触犯谢尔曼法就被认为是刑事犯罪，违法的公司是处以100万以上美元的罚金，违法的个人得处以10万以上美元的罚金，并可处以3年以下监禁。如果个人或企业因有人违反反托拉斯法而蒙受损失，可以向法院提起民事诉讼，要求违法的被告赔偿3倍损失以及全部诉讼费用。
从日本的立法看，在日本现行的《反垄断法》中，确定了禁止在贸易活动中签订含有限制性商业行为的条款的一般原则。在1968年颁布的《国际许可证合同的反垄断法准则》中，规定了日本的国际技术转让合同中应禁止的9种限制性商业行为：(1)限制技术引进方产品出口地区。但以下情况可以除外；供方在所限制的地域内享有专利；供方在所限制地域内从事经常性销售活动；供方在该地域内已向其他人发放了独占性许可证。(2)限制受方产品出口价格出口数量或出口经销人。(3)限制受方制造，销售有竞争性的产品或使用有竞争性的技术。但下列情况除外：受方获得的是独立许可证，该许可证对于已经制造、销售或使用的产品或技术均未加限制。(4)限制受方原材料，零件的来源。(5)限制受方产品的销售人。(6)限制受方在日本转销产品的价格。(7)强制受方将在许可技术方面获得的知识和经验告诉供方，或将所取得的改进和应用的发明的权利给予供方，或单方面授予供方许可证。但如供方也承担相应义务且条件相同除外。(8)对并非使用所转让技术制造的产品也收提成费。(9)限制原材料、零部件或专利产品的质量，但从维护供方商标的信誉或技术效果的角度进行质量控制除外。
（二）关于发展中国家反限制性商业行为和立法
在国际技术转让中，发展中国家主要处于引进技术的地位，因而受限制性商业行为的影响较大。从60年代后期起，许多发展中国家制定了专门的技术转让法以调整本国的涉外技术贸易。这种技术转让法，对技术贸易中的限制性条款均采取较为严厉的态度，不但详细列举禁止的各种限制性条款，而且规定，除非获得特殊批准，含有限制性条款的合同将被视为非法，可导致整个合同无效。在墨西哥颁布的《技术转让法》中非常明显地体现了发展中国家严格禁止在合同中订立限制条款的要求。如：(1)限制合同产品的产量或强行规定引进方在其国内销售或出口该项产品的销售价格或转销价格。(2)对引进方的研究或技术发展活动规定限制性条件，如限制或禁止引进方进行与发展新产品、新工艺或新设备有关的科研发展计划；限制对产品或工艺作任何改进；对引进方使用专有技术和从第三方所取得的改进加以不适当的限制；禁止引进方在合同期满后开始进行科研和发展活动；要求引进方在合同终止时需归还图纸和操作资料等。(3)规定引进方必须长期雇用许可方提名的技术员。(4)规定引进方只能把合同产品出售给许可方，或必须与许可方签订独家销售代理协议。(5)限制技术的来源，规定引进方只能从许可方获得技术并按许可方指定的来源购买所需设备、工具、零部件或原材料。(6)对引进方出口的合同产品或输出许可方技术有关的劳务活动加以限制。主要表现为：限制引进方有权向某些地区出口，而这些地区许可方以前又未向第三方授予过独占性的销售权；在销售协议中规定最高出口数量；引进方的出口只许按不利条件通过许可方来进行；引进方要出口时，需事先得到许可方的同意。如技术许可合同中有这些限制，均不予批准。但以下三种情况除外：许可方在某些地区已经授予出口权；许可方授权给引进方的销售市场已足够容纳引进合同产品的出口数量。
在其他一些发展中国家的技术转让法中，也有类似的规定。发展中国家的这些措施，对于低制各种限制性商业性行为起到了一定作用。如政府主管部门掌握技术转让的审批权，易于监督和审查技术转让交易。这些立法都是强制性的，技术交易双方必须遵守。在发展中国家，技术引进方可运用这些法律作为谈判的武器，迫使对方放弃使用限制性条款，否则政府不予批准，双方无法交易。
当然，发达国家和发展中国家在法律适用的程序上也存在着差异。发达国家对技术转让合同通常不进行事先审查，合同一经签署，即可生效。对于限制性条款的限制，多由当事人，利害关系人或主管部门在合同履行过程提出，经行政或司法程序加以审查。发展中国家通常都设立或指定一定的机构作为技术转让法的执行机构。所有技术转让合同均需经过这个机构的审查批准方能生效。尽管技术转让法列举的限制性条款一般视为违法，但执行机构有某种程序的自由裁量权，可根据交易的具体情况特别认可某些限制性条款，以利于引进各国先进技术。
四、中国应借鉴各国反限制的经验，维护自身的正当权益
当前，技术作为发展本国，增强在国际市场上的竞争地位的一种手段，已成为中国经济发展的当务之急。但是我国在引进技术的过程中也常常碰到限制性条款，这种限制不仅出现在技术的使用方面，而且出现在生产产品和销售产品方面。在我国的技术改进、研究和发展方面，同样也受到限制，甚至就连在合股经营中，关于委派人员任董事长、经理等参加管理，技术的使用人员的选定，也成了技术转让的先决条件。这些条件，阻碍了我国引进、运用先进技术，因此我们在引进技术时，有必要借鉴各国的经验，尽力排除不合理的限制性规定，维护本国引进运用技术的正当权益。
根据我国的《技术引进合同管理条例》第九条的规定，未经审批机构批准，技术引进合同中不得含有下列限制性条款：要求受方接受同技术引进无关的附带条件，包括购买不需要的技术，技术服务，原材料，设备或产品；限制受方自由选择从不同来源购买原材料，零部件，设备或产品，限制受方发展和引进的技术；限制受方从其他来源获得类似技术或与之竞争的同类技术；双方交换改进技术的条件不对等；限制受方利用引进技术生产产品的数量、品种或销售价格；不合理地限制受方的供货渠道或出口市场；禁止受方在合同期满后继续使用引进的技术；要求受方为不使用的或失效的专利支付报酬或承担义务等。
值得注意的是，在反限制性条款问题上，我国立法采取了原则性和灵活性相结合的态度。既列举了禁止的合同的限制性条款，又承认某些限制性条款在特定的情况下具有一定的合理性，如在技术转让过程中，尽管合同有时确实含有“不合理”的限制性条款，但全面权衡之后，认为利大于弊，审批机关仍然可以给予特殊批准。实践证明，这种做法既可以增强受方的谈判地位，基本避免出现不合理的限制性条款，又适当照顾供方的利益而不挫伤供方转让技术的积极性。
尽管我国已从发达国家或发展中国家已有的经验中制定了一系列的法律法规，但还应不断完善。为了使我国的技术引进平等互利地进行，我们还应从国际技术转让中商业行为的限制与反限制的较量中，吸取更有利的经验，维护本国的正当权益，从科学技术转变为生产力的过程中获得经济利益。
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1、徐明贵：《技术转让国际惯例》，贵州人民出版社，1994年版。
2、高永富：《国际经济法》，上海，三联出版社，1996年版。
3、徐杰等：《涉外经济合同法》，北京，中国大学出版社，1995年版。