TRIPs协议的实施与我国知识产权司法保护

关键词: TRIPs协议 知识产权司法保护 条约的实施

内容提要: 作为WTO成员，中国必须在国内实施TRIPs协议。自加入世贸组织以来，我国知识产权的司法保护已取得了一定的成绩，为国内和他国的知识产权提供了较好的司法保护途径，但TRIPs协议在中国的实施仍然任重而道远，在实践中对知识产权的司法保护也存在不少问题，这需要采取相应的措施，才能使中国更好地实施TRIPs协议。
 
 
      一、TRIPs协议对知识产权司法保护的要求
      TRIPs协议全称为《与贸易有关的知识产权协议》，其性质为国际条约，系WTO一揽子协议之一，凡加入WTO的国家或地区就一揽子加入了该条约，并受其约束。根据条约必守原则，WTO成员必须在一定的期限内在其境内实施该协议。根据国际条约法理论，国际条约的实施以条约义务为基础，包含国际和国内两个层面的含义。前者指的是条约在缔约国之间的遵守。缔约国有善意履行条约的义务，为确保缔约国遵守此义务，条约一般都设有政治性或法律性的监督机制，包括一定的国际机构和程序，对缔约国履行条约进行监督。后者即条约在国内层面的实施，是指条约在国内的适用，即缔约国采取立法、司法和其他措施执行条约。一般而言，国际法通常并不致力于它的规范的执行，而把它的实施委诸义务国，后者须致力于通过国内的实施规定执行国际法规范[1]。
      与以往的知识产权国际保护公约不同，TRIPs协议一方面规定了知识产权的最低保护标准(尤其是该协议第二部分的规定)，另一方面也规定了知识产权保护的措施与程序(该协议第三部分)。这就既规定了要达到的目标，又规定了实现这一目标的手段，TRIPs协议可谓知识产权国际保护领域的“全面”文件[2]。这是以往的国际知识产权公约，以及其他大多数国际条约都没能做到的。首先，在国际层面，TRIPs协议作为WTO的一揽子协议，其国际层面上的监督归属于WTO体系的监督机制。主要包括贸易政策审议机制和争端解决机制，以及总理事会下设的TRIPs理事会对TRIPs协议执行情况的具体监督检查。其次，在国内层面的实施。国际条约能否在缔约国国内得到充分和有效实施，缔约的目的能否实现，取决于国际条约在国内法中的适用。目前，在WTO大多数成员中，TRIPs协议条款都是通过成员制订和实施国内立法加以实施的。与其他协议相比，TRIPs协议的国内实施不仅需要与之相符的立法，更需要这些法律的实施与遵守。这就决定了TRIPs协议国内实施的复杂性[2]。TRIPs协议第三部分的第41条到第61条规定了成员应通过什么方式和途径保证TRIPs协议前半部分所承认的“实体权利”能够得到行使和保护。简言之，对知识产权的保护主要包括两种途径：行政途径和司法途径。本文仅涉及后者。
      知识产权的司法保护是指通过司法途径对知识产权进行保护，其主要是由知识产权权利人或国家公诉人通过提起民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，追究侵权人的责任。具体而言，TRIPs协议对知识产权司法保护的要求主要表现在以下方面：
      (一)知识产权司法保护的一般原则
      在知识产权实施方面，WTO成员应遵循的一般原则规定在TRIPs协议第41条，它要求各成员应制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定各种知识产权的行为。同时，这些法律的实施程序应避免产生对合法贸易的各种壁垒，并为防止有关程序的滥用提供保障。实施知识产权的程序应体现公正、公平。有关案件的处理尽量采取书面的形式，并说明理由。当事人应有机会对行政性终局裁定，根据一定的国内法规定的管辖权，提请司法审查(TRIPs协议第41条。)。但是，这些规定并不要求各成员提供与其一般法律实施不同的知识产权实施。换言之，各成员可以在国内一般的法律实施基础上，从行政和司法两方面加强知识产权的实施[3]。因此，上述规定也是我国在知识产权司法保护实施TRIPs协议时应当遵循的一般原则。
      (二)知识产权司法保护的透明度要求
      TRIPs协议第63条第1款规定，一成员有效实施的、有关本协议主题的法律法规，终局司法裁判与一般适用的行政裁决应以本国语言和使政府与权利持有人得以获取的方式，予以公布，或在此类公布尚不可行时，则使公众可获得(TRIPs协议第63条。)。这也就是对与TRIPs有关的法律法规、裁判文书的“透明度”要求。换言之，知识产权司法保护应符合透明度要求，案件的生效裁判文书应向公众予以公布。
      (三)知识产权的民事侵权救济
      TRIPs协议第42条规定了任何知识产权的民事司法程序应采取公平、公正的程序，具体指知识产权权利人可以通过各成员方国内法规定的民事司法程序，实施协议范围内的知识产权，被告有权及时获得详细的、说明原告请求的书面通知，以及当事人有权聘请法律顾问、提出要求或证据，必要时应确保为当事人保密。第43条是有关举证的专门规定；第44条到46条依次是关于禁令、损害赔偿、销毁侵权产品的规定；第47条是关于获得信息权的规定；第48条是关于对被告的赔偿；第50条是关于临时措施的规定。这些民事侵权救济可概括为如下几方面：
      1.证据。TRIPs协议第43条对证据的提供做出了专门的规定。该条包含两个要求： (1)如果一方当事人已经提供足够的支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据的，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据； (2)如果被要求提供证据的诉讼的一方当事人无正当理由拒绝提供或者在合理期限内未能提供必要的信息，或者严重地妨碍执法行动的程序，成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，根据已提供的信息(包括因不能取得信息而受到不利影响的当事人的申诉或者陈述)，作出初步或最终的决定，但应向当事人提供听证的机会。
      2.禁令。禁令制度是英美法系国家特有的一种制度，TRIPs协议第44条所指的禁令针对的是进口的侵权商品，因此是一种阻止侵权商品进入国内市场的一种命令。因为一旦商品被海关放行，它们就可以进入不同的销售渠道，从而更难以控制。该条所指的禁令适用于已开始的侵权，而不是尚未发生的侵权。后者在第50条关于“临时措施”中作出规定。
      3.损害赔偿。损害赔偿是对民事侵权普遍适用的救济方法，对发生知识产权侵权时损害赔偿如何适用，TRIPs协议第45条规定，侵权行为认定之后，司法机关应有权责令被告向原告支付损害赔偿。(1)对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成损失的损害赔偿费。其中应包括权利人因被侵权而增加的开支，其中还可包括适当的律师费。(2)在侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权的情况下，协议并未要求成员必须给予权利人救济。(3)如果成员决定给予救济，它可授权司法当局责令侵权人返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。
      4.特殊救济。由于知识产权是一种特殊的民事权利，在对它施加保护时，只采取一般民事救济，往往很不够，还应采取一些特殊的救济。比如对于现有的侵权商品，如不进行有效的处置，仍有可能进入商业渠道的机会。因此，除责令停止侵权和损害赔偿外，针对知识产权侵权时常发生的盗版、假冒行为，TRIPs协议做出了特别的规定，司法当局可在不给予任何补偿的情况下，将有关商品、原料和工具排除出商业渠道，甚至予以销毁；对假冒商品，仅去除非法附着的商标，尚不足以允许这类商品投放商业渠道。
      5.获得信息权和对被告的赔偿。TRIPs协议第47条规定了权利人的“获得信息权”，也即成员可规定，只要非与侵权的严重程度不协调，司法当局应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。第48条规定了“对被告的赔偿”，这是为了防止权利的滥用而规定的，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局有权责令原告为被告支付开支，其中包括律师费。
      6.临时措施。为了及时制止知识产权侵权行为的发生，保存和固定可能灭失的证据，在侵权行为发生之初采取临时措施具有非常重要的意义。在各国打击知识产权侵权的实践中，临时措施是普遍采用并且行之有效的措施。鉴于此，TRIPs协议在第50条也专门对临时措施做出了规定。在知识产权保护中，临时措施的目的有二：其一是制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道。其二，保存被诉为侵权的有关证据[4]。由此可见，TRIPs规定的临时措施有两种：其一为临时禁令，其二为证据保全措施。TRIPs协议还规定，在经过一定的合理期限后，如果申请人仍没有提起诉讼，那么根据被告的请求，司法当局应当撤销其采用的临时措施，或中止其效力。如果临时措施被撤销，或者如果临时措施由于申请人的任何行为或不行为而失效，或者以后查明并不存在侵犯知识产权的行为或危险，司法当局应根据被告的请求，责令申请人向被告提供由于这些错误措施而造成的损害予以适当赔偿。
      (四)司法审查
      TRIPs协议第41条第4款规定：诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。由此可见TRIPs协议将司法审查主体定位于法院。TRIPs协议第62条第4款与第5款作了明确规定，有关知识产权的取得或维持的行政决定、异议、撤销和注销的行政决定均可进行司法审查。因此，TRIPs协议并未要求在所有的程序中都必须给予当事人提供司法审查的机会，对于刑事案件中的无罪判决，在异议不成立或行政撤销不成立的情况下，各成员都无义务提供司法审查的机会。
      (五)刑事程序
      第61条是TRIPs协议中唯一一条涉及犯罪问题的条款。与有关民事程序和临时措施的规定相反，它规定得很笼统。它既要求对受到侵犯的知识产权给予一定程度的刑事司法保护。同时又让成员自己决定如何去履行这些义务。它要求各成员对具有商业规模的故意假冒商标或盗版，提供刑事程序和惩罚，具体包括监禁、罚金，以及没收、销毁侵权产品以及任何用于实施犯罪行为的物品。该条款还允许各成员自行决定对其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施。必须明确的是，对于何种程度的盗版构成“商业规模”，各成员有权“根据其法律”进行规定；而各成员对此进行规定时受到两个因素制约：一是这种规定应当与同等严重性的犯罪所受到的处罚水平相一致；二是这种刑事处罚的规定足以威慑盗版违法行为[5]。
      二、我国知识产权司法保护的现状
      从世界各国的实践可知，对知识产权最强有力的保护是司法保护。我国对知识产权虽然实行行政保护和司法保护的双轨制，但在这一点上也不例外。我国知识产权司法保护的目的是适时、正确地审理知识产权案件，维护当事人的合法权益，其中民事司法保护是知识产权司法保护的主要方式[6]。根据TRIPs协议对知识产权司法保护的要求，在入世前后我国对知识产权的司法保护做出了相应的调整，并取得了一定的成绩。
      (一)实施知识产权司法保护的主体
      在过去，由于我国知识产权立法不健全，法院极少受理知识产权案件。随着我国知识产权法律体系的建立，我国迄今已建立起一套较为完整的知识产权司法保护体系。在我国现阶段，各级人民法院是实施知识产权司法保护的主要主体，在涉及刑事程序的知识产权司法保护时，可能还会涉及到公安机关和检察机关。我国虽然没有像美国那样专门的国际贸易法院(前身为海关法院)及其联邦上诉法院(前身为海关与专利上诉法院)，受理与国际贸易有关的知识产权案件[1]，但自1993年起，我国陆续在各级法院设立了知识产权审判庭，审理各类知识产权民事案件。截至2008年10月，全国地方法院单设知识产权审判庭298个，专设知识产权合议庭84个，共有从事知识产权审判的法官2126人[7]。这些知识产权庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的地域管辖与审级管辖，有权受理各种知识产权纠纷案件。不论是中国公民或法人，还是外国公民或法人，只要其受到中华人民共和国法律保护的知识产权遭到他人侵犯，均可向有管辖权的有关人民法院提起诉讼。与国际贸易有关的知识产权争端案件，可能涉及民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，分别适用相应的诉讼程序。
      (二)知识产权司法保护的一般原则和透明度要求
      TRIPs协议要求实施知识产权的程序应公平公正。在中国诉讼制度的传统中，往往重视实体公正而忽视程序公正。随着人们法制意识增强，程序公正的呼声越来越高，诉讼制度的改革势在必行。我国在2007年修改了民事诉讼法，主要修改了再审程序和执行程序的规则，进一步细化了诉讼当事人的权利(《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,详见中国政府网http: //www. gov. cn/ziliao/flfg/2007-10/28/content_788498. htm, 2007-10-28.)。另一方面，法院系统也开始积极探索，探寻中国诉讼制度的改革之路，因此目前中国诉讼制度的整体机制正朝着积极的方向发展，只是由于中国社会环境的复杂性，才偏离了人们的预期目标。程序公正的真正实现，不仅需要人们法律意识的提高，更重要的是制度保障，建立公正公平的程序，这是知识产权的司法保护的必由之路。在过去，一般而言仅有案件当事人和法院持有生效裁判文书，对于其他公众并无取得或获悉这些裁判文书内容的途径。根据TRIPs规定的透明度要求，知识产权司法保护必须公布终局司法裁判，鉴于此，我国各级人民法院也已经并陆续汇编包括知识产权案件在内的审判文书，尤其是通过互联网公开供查阅[3]。最高人民法院于2006年3月10日正式开通了“中国知识产权裁判文书网”(中国知识产权裁判文书网http: //ipr. chinacourt. org/.)，截至2009年2月底，已经有55772份知识产权裁判文书上网公开[7]。由此，公众可以全面地了解有关案件的审理情况，这是我国在知识产权司法保护方面取得的一大成绩。
      (三)知识产权的民事侵权救济
      1.证据
      我国没有专门的证据法，但在民事诉讼法的第六章以专章规定了有关民事诉讼的证据规则，司法实践中还主要适用2001年的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)。《证据规则》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条。)这是我国民事证据规则中与TRIPs协议第43条最为接近的规定，但也不尽相同：其一， TRIPs协议的规定是指在一方已经充分举证其权利的情况下指出对方控制有对其不利的证据，司法当局可责令另一方提供，而《证据规则》规定的是一方有证据证明另一方持有证据的情况，可见，两者适用的前提并不完全相同；其二，在另一方拒绝提供的情况下，TRIPs协议规定司法当局在做出最后决定时应考虑已经出示的证据以及受拒绝接受信息之消极影响的当事人所做出的陈述，这与《证据规则》规定的不利于证据持有人的主张成立，两者的含义是非常接近的。其三，因为知识产权可能涉及需要保密的信息，TRIPs协议还规定司法当局在责令当事人提供证据时应当提供适当场合确保对秘密信息的保护，这是我国现行法律所没有规定的，对此我国法律应予以完善。
      2.禁令
      我国没有禁令制度，但在我国民事诉讼法中，裁定“先予执行”和判决“停止侵权”是类似于禁令性质的措施，两者都是在当事人已向法院提起有关实体争议的诉讼后，法院在诉讼中或者诉讼结束时作出的命令。在诉讼前，权利人不能要求法院作出“侵犯知识产权的商品不得进入市场的命令”，必须明确的是，禁令不同于“诉前财产保全”，后者是关于一种为保证将来有给付内容的判决能予以执行的强制性措施，其针对的对象是有关财产或者争执的标的物，不是行为[8]。如前所述，为履行TRIPs协议的义务，成员可用现有的法律实施方法来实施条约义务，对于禁令的要求，我国可通过责令停止侵权达到相同的实施效果。
      3.损害赔偿
      侵权人侵犯了知识产权权利人的权利，应当承担侵权责任，其中损害赔偿是最主要的一种责任形式。在中国，过去的知识产权法律及司法解释对知识产权的损害赔偿只是做了概括性的规定，至于损害赔偿的范围、计算方式和标准均没有具体的规定，这使得实践中缺乏可操作性。为解决这一问题，最高人民法院先后于1985年和1992年颁布了《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》和《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》，均是以权利人因侵权行为受到的实际损失或侵权人因侵权行为所获的利润作为损失赔偿额，专利侵权还可以根据专利许可使用费来计算，上述规定对于损害赔偿标准的从无到有来说确实是一大进步，但是这两个司法解释仍存在不少缺点：专利侵权中以减少的销售量作为计算标准不尽合理，因为影响销售的因素是多方面的；以所得利润计算，但按照不同的统计方法利润会有不同的结果，且在侵权人未获利润时不能适用；因为专利许可有多种形式，专利许可使用费不是一个确定的数额，故以此为标准也存在一定的问题[9]。
      为了弥补有关知识产权侵权损害赔偿立法中的缺陷，并符合TRIPs协议的规定，我国先后于2000年修订了《专利法》， 2001年修订了《商标法》、《著作权法》，其中都增加了侵权赔偿数额的专门规定(《中华人民共和国专利法》于2008年12月又做出了第三次修正,详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第65条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第56条、《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第48条的规定。)。《专利法》于2008年12月又做出了第三次修正，在新《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《商标法》第46条规定：“第56条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”至此，我国已建立起较为全面的知识产权损害赔偿制度。就近几年我国知识产权侵权案件的审判实践看，我国在损害赔偿方面的做法是符合TRIPs要求的。
      4.特殊救济
      由于知识产权的特殊性，对知识产权侵权的救济还要采取一些与一般民事救济不同的救济方式，因为对于现有的侵权商品，如不进行有效的处置，仍有可能进入商业渠道的机会。TRIPs协议第46条对针对知识产权侵权时常发生的盗版、假冒行为，做出了特别的规定，这是知识产权民事侵权的特殊救济。我国2003年修订的《知识产权海关保护条例》第27条对此做出了相应的规定：“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”(《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第27条。)虽然海关措施并不属于司法保护的范畴，该这些规定对知识产权司法保护制度的完善具有一定的借鉴意义。
      郑成思教授对此曾说过：“即使在考虑到知识产权保护需要多于一般民事救济的特殊救济的同时，TRIPs也仍旧没有忘记：第一，不能因特殊救济而损害第三方(非侵权人)的利益；第二，适用的救济方法(例如销毁侵权商品等)应当与侵权活动的严重程度相协调。”[10]但是对于中国现有的知识产权法律体制中，并没有要求救济适度的具体规定或原则性规定，这将不利于法院判决的协调一致，这也需要立法和司法实践进一步完善。
      5.获得信息权和对被告的赔偿
      TRIPs协议第47条规定赋予了司法机关责令侵权行为人坦白交代其他侵权事实的权利，侵权人应交代生产和分销侵权货物或服务及其销售渠道涉及的第三人，在拒绝交代时，司法机关对其不合作的行为可以按照国内法予以制裁。这一规定有赖于强有力的国内法的配套规定，否则难以发挥预设的作用。由于法治水平不高，法律措施不配套和司法机关权威性不够，我国国内立法对于拒绝交代的违法行为人尚没有有效的措施，这需要立法的完善和司法的实践，才能确保司法机关的权威性和该规定的实施。
      与其他权利一样，法律程序方面的权利可以善意地对无辜的被告使用，而有时则是滥用。在此情况下特别是在非善意的情况下，被告可能就因诉讼程序而支出的费用和遭受诉讼程序的困扰而请求原告给予赔偿，特别是根据不全面的未经质证证据紧急采取临时措施的情况下，更是如此[11]。我国民诉法对当事人错误申请财产保全而造成对方当事人财产损害的情况，规定了需承担相应赔偿责任(《中华人民共和国民事诉讼法》第96条。)，但对于滥用诉权(恶意诉讼)而导致被告损失的情况，并没有明确规定相应的赔偿责任。在实践中有人通过侵犯名誉权等方式来寻求补偿，但基于我国侵权构成的理论，要举证证明对方存在主观上的故意并非易事，即使赔偿也只限于直接损失，对于被告因诉讼而生的间接损失也是很难得到赔偿的。由此，这些问题都需要在司法实践中不断总结经验，进而通过立法予以完善。