不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态（下）
关键词: 不动产登记 错误登记 赔偿责任 连带赔偿责任 补充责任
内容提要: 不动产登记机构对登记申请的审查、登记行为是物权变动行为的组成部分，是不动产物权变动的公示方法和生效要件。它是对当事人的合意与申请登记的基础法律行为起辅助作用的补助行为，尽管其中有一定的行政因素和管理成分，但就物权登记行为的整体构造、主要功用、基本性质而言，应属私法上的行为。登记机构错误登记的赔偿责任因此应定性为民事责任。惟此方能妥善解决在登记机构与登记申请人承担共同责任时的责任形态及诉讼程序问题。登记机构与登记申请人的行为如构成共同侵权，二者应承担连带赔偿责任;如构成混合侵权，登记机构的责任宜确定为补充责任。登记机构追偿权的行使，也因其责任形态的不同而有所差异。
四、本文的主张及其理由
笔者主张，不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有“行政”与“管理”的成分在内，但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为;不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任;在登记机构与登记申请人构成混合侵权和共同侵权的情况下，二者应共同承担相应的民事赔偿责任。理由如下:
(一)不动产物权登记的功能主要限于民事方面
依绝大多数学者的认识，不动产登记制度的功能主要表现在如下几个方面:一是确定物权归属，解决物权冲突;二是保护交易安全，维护交易秩序;三是减少交易费用和提高效率;四是实现国家对不动产交易的宏观调节和监控。[26]其中惟有第四个方面间接地具有行政管理的因素在内。之所以说其仅是“间接地具有行政管理的因素”，是因为不动产登记机构(而不是指其所隶属的行政管理机关)虽然可以在登记过程中对所发现的违反法律规定的物权变动情形通过不予登记及更正登记等措施予以防范、纠正，但其并无实施行政处罚的权力，对此类违法行为的查处实际上是由其他行政机构进行的。国家对房地产市场的宏观管控、课税等，并不是登记机构本身的职责，不动产登记的状况虽然可以为此提供依据和资料，但这也仅是不动产登记兼而有之的功能。因此，登记机构所进行的物权登记与物权的确认和保护、交易秩序的维护等是密不可分的，但和“行政管理”则是可以相对分离的。
(二)不动产登记是不动产物权变动行为不可或缺的组成部分
第一，不动产物权变动，须由当事人的物权变动合意+登记共同完成。众所周知，基于法律行为的物权变动中的法律行为，通常被称为“物权行为”(纵使否定物权行为理论的学说和立法，也须承认其中有法律行为，或称其为物权变动的行为)。引起动产物权变动的行为，由合意+交付构成;引起不动产物权变动的行为，由合意+登记构成，即应由当事人双方的合意和申请及登记机构的审核登记共同完成。因此，不动产登记无疑是不动产物权变动行为的必要的、不可或缺的组成部分。如果抽出了登记，则不动产物权变动无从完成。
第二，在不动产物权变动中，当事人变动物权的合意及申请登记的行为乃“基本行为”，而登记机构的登记行为仅是“补助行为”。前已说明，登记属于物权变动行为的组成部分，那么，登记机构的登记行为具体属于哪一类民事行为呢?众多的民法学著述均已指出:在彼此关联的民事法律行为之间，可以依其有无独立的实质内容而划分为基本行为与补助行为。所谓基本行为又称为独立行为，是指相关联行为中具有独立的实质内容(但却须以相关的其他行为为生效要件)的行为;由于基本行为有赖其他行为的补助方能生效，故而又称为“待补正的行为”或“待补行为”。所谓补助行为又称为附属行为或辅助行为，是指相关联行为中不具有独立的实质内容、仅作为基本行为生效要件的行为。补助行为须以基本行为为前提，而无单独存在的意义;补助行为仅为基本行为生效之条件，自身无独立的实质内容;而基本行为于未有补助行为补助之前，不生效力。[27]通说所举典型事例为:需经法定代理人同意的限制行为能力人所为的行为是基本行为，而法定代理人的同意则为补助行为。实际上，补助行为的适用范围，不局限于对行为能力、代理权、处分权欠缺等“效力待定”行为的补正，还包括对待批准的涉外合同、待登记的物权变动行为等“尚未生效”行为的效力补正。[28]因此，将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为，而将登记机构的登记行为界定为补助行为，合乎法理，应属允当。[29]
第三，登记为不动产物权变动的公示方法和生效要件。依物权公示原则，当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实，否则，不能发生物权变动的效力和公信力。我国《物权法》第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此可知，我国法律对不动产物权变动的公示方法采用的就是登记，同时，除法律另有特殊规定的情形外，登记也是不动产物权变动的生效要件。
据上述民法理论和法律规定可知，不动产登记机构的登记行为，属于不动产物权变动行为的必要组成部分，是一种辅助性的法律行为，也是不动产物权变动的公示方法和生效要件，可谓“一身数任”。由于我国的不动产登记机构隶属于行政机关，不动产登记也兼而有助于实现国家对不动产市场的行政管理，因此不宜绝对否认登记机构的登记行为具有行政行为的因素和成分，甚至可以说其具有行政行为和民事行为的双重性。但就登记行为之整体构造、主要功用、基本性质而言，应以定性为民事行为、私法行为为宜。尤其是，登记机构的登记本身仅仅是附属性的补助行为，而在法理上，我们是不能置整体关联行为中的基本行为的定性于不顾而依据补助行为来给行为之整体定性的。
(三)错误登记赔偿制度所要保护的是受害人的民事权益
从立法目的而言，“错误登记，给他人造成损害”，是指给真正权利人的民事权利造成的损害。登记机构错误登记赔偿责任的规定，所要解决的是民事赔偿问题，是对民事权利的保护和救济措施。侵害民事权利造成权利人损害，应承担的是民事侵权责任，即使承担责任的主体是登记机关，其性质也不会变。[30]
另应说明的是，我国目前的不动产登记机构并不具有独立承担责任的能力和财产，亦非独立的国家机关法人，而是隶属于建设行政主管部门或国土资源行政主管部门等相应的行政机关;在发生赔偿责任的情形时，只能由其所隶属的行政机关作为被告并用国家统一拨付的赔偿费用承担赔偿责任。但责任主体为谁，赔偿费用由哪里出，并不是决定赔偿责任性质的必要因素。尤其是，登记机构及其职责不妨由其他组织(如中介服务机构)担当，赔偿费用也不妨从所设立的赔偿基金中支出。在其他不少国家和地区(如德国、日本和我国台湾地区等)，不动产错误登记赔偿责任属于国家赔偿责任，但国家赔偿法属于民法的特别法，国家赔偿责任除适用国家赔偿法的特殊规定外，适用民法的规定和民事诉讼法的程序规定，其精神仅在于责任由国家(或者从设立的赔偿基金中)支付赔偿金而已，其性质仍然是民事责任。
(四)将不动产登记错误赔偿责任定性为民事责任的法律依据充分
首先，居于民事法律统帅地位的《民法通则》第121条明确规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第152条规定:“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”
其次，作为民事基本法组成部分的《物权法》第21条对登记机构错误登记的赔偿责任作了明确规定。从该法的功能、作用、调整对象等方面综合来看，其所规定的该项赔偿责任无疑应属民事责任。另从解释论的角度来看，该条两款规定的不动产错误登记的损害赔偿责任的性质应作为一个整体来认识和确定，错误登记不论是因登记申请人造成的，还是因登记机构造成的，抑或由其二者共同造成的，其责任都是不动产错误登记的损害赔偿责任，其性质应当是同一个性质。[31]
再次，2010年颁行的《侵权责任法》第34条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”依对该规定的权威解读和理解上的共识，其中的“用人单位”包括国家机关在内，并且该规定将取代《民法通则》第121条而发挥作用。
最后，最高人民法院于2008年发布、2011年又根据《侵权责任法》等规定修改的《民事案件案由规定》(法发［2011］41号)在其第三部分“物权纠纷中”的不动产登记纠纷类别中，明确规定了“虚假登记损害责任纠纷”(修改前的表述为“虚假登记损害赔偿纠纷”)，其法律依据就是《物权法》第21条的规定;[32]在该案由规定的第九部分“侵权责任纠纷”中，还明确规定了“用人单位责任纠纷”(修改前的表述为“国家机关及其工作人员职务侵权纠纷”)。该民事案件案由的规定，从具体的司法操作层面进一步明确了不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质。
据上所引，我认为无论是从现行法具体而明确的规定而言，还是从司法解释的精神而言，目前作为行政机关组成部分的不动产登记机构在履行登记职责时因错误登记给他人造成损害的纠纷案件，应当作为民事案件，登记机构所应承担的责任为民事侵权责任。
而反观国家赔偿责任说或行政赔偿责任说，则显得法律依据不足。在《国家赔偿法》第4条所列造成财产损害应予“行政赔偿”的数项规定中，并未明确不动产登记机构错误登记造成损害的情形，惟有第(四)项“造成财产损害的其他违法行为”可能与此有关，因而勉强地可“被解释为”包括“违法登记”在内。《行政诉讼法》第11条第1款规定的行政诉讼受案范围，也未明确包括登记机构赔偿责任案件，对于其第(八)项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”和第2款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，在尚无明确的“法律、法规规定”的情况下，同样“被解释为”包括登记机构错误登记赔偿责任案件在内。由此可见，我国现行法中实际上并无关于不动产登记机构错误登记的赔偿责任为国家赔偿责任的直接而明确的规定。故此，最高人民法院《审理房屋登记案件的规定》第12、13条关于房屋登记机构错误登记赔偿责任为国家赔偿责任、适用行政诉讼程序的规定，依据不足。[33]
(五)有利于解决诉讼程序方面的龃龉
无论是实体法还是程序法，都是用来解决社会问题的，而不是用来制造问题的;而且，实体法和程序法的制度与规则应当是相互衔接、协调一致的(当然，我国法律在这方面目前还存在不少问题)。如前面的分析，如果将不动产登记机构错误登记的赔偿责任界定为国家赔偿责任，适用行政诉讼程序，而将提供虚假材料并与登记人员串通的登记申请人的责任界定为民事责任，适用民事诉讼程序，则在发生混合侵权、共同侵权的情况下，诉讼程序上的问题则无从解决;行政附带民事诉讼的方案也难以自圆其说。惟有将其责任性质统一地界定为民事侵权责任，适用民事诉讼法的规定，方能解决程序方面的龃龉，妥善地解决赔偿责任纠纷。
(六)与其他物权登记规则保持协调并符合物权登记制度未来的发展趋势
目前我国《物权法》及其他法律、法规中规定的物权登记机构，有的隶属于行政机关(除不动产登记机构外，还有机动车辆、船舶、航空器登记机构等)，有的属于事业单位或社会中介服务机构(如办理普通动产抵押登记的公证部门，办理基金份额、股权质押登记的证券登记结算机构，办理应收账款质押登记的信贷征信机构，办理票据、债券、存款单、仓单、提单质押登记的有关部门等)。在后一种情况下，如果出现错误登记而给他人造成损害，登记机构所应承担的赔偿责任无可争议的应是民事赔偿责任。那么，同属于物权登记机构，履行基本相同的审查、登记职责，同属于登记错误给他人造成损害，为何有些登记机构承担的责任确定地属于民事责任，而另有一些却发生定性的争议甚至径行被说成是行政责任呢?这在同类制度的构建上，显然不符合同一律，也不符合物权登记制度未来的发展趋势。
众所周知，在我国物权法制定过程中，绝大多数学者主张应当建立完整、统一的物权登记制度，但这一目标在《物权法》中并未完全实现。作为阶段性的改进方案，《物权法》第10条提出“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”不过，“统一的不动产登记制度”到目前为止也尚未构建完成，不动产登记机构管理体制的调整还有待于行政管理体制改革的深入进行，而完整、统一的物权登记制度的建立则更是遥遥无期。但是，物权登记制度进行统一化改革的目标是明确的。我国《物权法》并未使用不动产“登记机关”的称谓，而是称“登记机构”，该登记机构在目前可以隶属于行政机关，也可以将来从行政机关中剥离而独立设置。因此，“登记机构”并不等于“登记机关”或“行政机关”。《物权法》使用“登记机构”的称谓，为将来我国不动产统一登记机构乃至统一的物权登记机构的设立，埋下了伏笔。
在物权登记制度的构建上，几乎所有的同志均赞同借鉴国外的立法例和成熟经验，从登记机构收取的登记费用中抽取一定比例设立赔偿基金，以应对可能发生的赔偿责任。这一赔偿基金制度在国内有的地方、有的登记机构也已开始尝试并取得了良好的效果，其可行性备受肯定，其推广应用亦指日可待。在登记机构的赔偿基金制度普遍设立之后，赔偿费用无须再列入财政预算由国家统一支出。如此一来，不动产登记机构错误登记的国家赔偿责任说将更无立足之地。
由此可见，以目前我国的不动产登记机构隶属于行政机关、赔偿经费由国家支付为由将其错误登记的赔偿责任说成是国家赔偿责任，不仅在现行法上依据不足，而且不符合物权登记制度未来发展的趋势。如此，何不当机立断，抛弃部门利益，径行摒弃不必要的争议，为我国未来完善的、统一的物权登记制度的构建祛除一道障碍、贡献一份力量呢?!
五、若干具体问题的认识与处理意见
(一)关于不动产登记机构错误登记赔偿责任的归责原则
对此问题，有过错责任说、过错推定责任说和无过错责任说三种不同主张。比较而言，持过错责任说或无过错责任说的学者更多一些。持过错责任说的学者，其简单而有力的理由是:无过错责任和过错推定责任都属于较为严格的责任类型，都实行“法定原则”;没有法律的规定，任何人都不能把某一种侵权责任认定或解释为无过错责任或者过错推定责任。而《物权法》第21条第1款中所言的“当事人提供虚假材料申请登记”和第2款所言的“因登记错误”，都已经明确无误地表明了其责任性质是过错责任。[34]持无过错责任说的学者认为，由于登记机构对工作人员错误登记的赔偿责任属于用人单位责任的情况之一，而用人单位的责任属于替代责任;从《侵权责任法》第34条第1款的立法精神来看，用人单位对其工作人员因执行工作任务造成他人损害的，承担无过错责任。[35]
笔者认为，登记机构对其工作人员错误登记而造成损失所承担的责任应为替代责任、无过错责任，但其责任构成须以登记人员有过错为前提条件。对登记机构错误登记的赔偿责任归责原则的争议，其焦点实际上在于对登记机构承担的责任是自己责任还是替代责任的认识不同:如果认为工作人员的行为就是登记机构自己的行为，则其显然是过错责任;而如果认为登记机构对其工作人员的行为造成的损害承担的是替代责任，则其承担责任不以过错为要件，因而属于无过错责任。但无论如何认识，登记错误必须是因登记人员的过错所造成，才可能发生登记机构的赔偿责任，这一点是毋庸置疑的。