权利视角下的民事执行权改革

      第三，法律权威没有培育起来，导致民事强制执行权乏力。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[11] （P26）迄今我国还没有培育起对法律权威特别是司法权威的普遍信仰，无信仰则无权威。法院的审理过程和裁判结论经常受到外部各种因素的影响和干涉，导致司法终极性原则缺位。司法终极性原则意味着审判活动在纠纷解决体系中处于终极地位，已经生效的裁判具有强制力。现实中，司法权威遭受轻视，一个案件时常经历反复审判，被执行人对司法权威更加缺乏尊重，总是企图通过各种合法或非法途径（例如涉诉信访）推翻裁判或者拒不履行生效法律文书确定的义务。“第二道路”的存在也给了执行难一个存在的理由。
      第四，社会信用机制不健全，当事人的风险防范意识薄弱。对执行案件而言，被执行人有无可供执行的财产是决定案件能否执结的关键因素。在被执行人有可供执行财产的情况下，借助法院的强制力，民事执行能够有效实现当事人的民事权利。在某种意义上说，市场经济作为交换经济，是信用经济。但我国的市场经济还没有培育成熟，整个社会的信用体系没有建立起来。而另一方面，民事主体自身的风险防范意识薄弱，规避风险能力不足，在市场交易过程中存在因选择交易伙伴不当或意思表示失误的现象。如果部分交易方或者心存欺诈，或者提前隐匿、转移财产，使得法院虽穷尽执行手段，完成规定的工作和程序，仍不能发现有可供执行的财产，难以实现权利人的权利。在这种执行不能的情况下，申请人要求充分实现自己权利的主张虽无可厚非，但国家公权力也难为无米之炊。
      四、民事执行权的改革路径
      “执行难”意味着判决转化为现实过程中遭遇到严重阻碍，意味着之前的司法活动——包括立案、审理、判决失去其效果或目的意义：当事人的合法权利及利益诉求无法实现，司法公正可能沦为空话，司法程序缺少了“实现步骤”只能停滞于“未完成阶段”，法治建设也因失去其可信性而无从谈起。执行权改革须从实现当事人合法权利这一终极目的考虑。
      诉讼是一种成本高昂的纠纷解决方式。执行权的有效性关系到申请强制执行当事人的民事权利实现。正如苏力所说，“至少中国目前基层社会的诉讼当事人更重视的是案件结果，重视的是诸如‘判了几年’或‘赔了多少钱’这样的问题，而不大关心这种结果的来历”， [12] （P239）“对于普通人来说，他们心目中的法律是具体的，他们并不关心法学家有关习惯的言词和论文，他们一般来说……也并不关心制定法的问题究竟如何规定，他们更关心司法和执法的结果，这才是他们看得见摸得着、对他们的生活有直接影响的法律”。[12] （P277）。如果判决不能执行，除却精神安慰，胜诉也只是一场耗费了大量精力和金钱的虚幻胜利。其实，社会信用体系的完善以及市场主体规避风险意识和能力的提高是解决“执行难”的根本，但就民事执行权改革而言，法官或法院必须实际地解决问题，否则他就丧失了作为纠纷解决者或机构而存在的理由，这就要求法院立足自身破解“执行难”。
      本文把民事执行权看作一种民事权利的公力救济手段，民事执行权作为一种权力源于公众权利并服务于民事权利。执行是一种依靠权力解决权利问题的方式，因而，解决执行难问题需从“权利”、“权力”两方面着手进行民事执行权改革。以查控被执行人财产的环节为例，应以职权主义为主，兼顾当事人主义，其责任、义务的分配模式应该是：申请执行人负有向法院提供被执行人财产线索和被执行人下落的法定义务，被执行人负有依法向执行法院如实申报自己财产的法定义务，并建立不实申报责任制度，执行法院承担依职权查控被执行人可供执行财产的责任。
      第一，从权利的角度看，破解执行难必须以民事权利的实现为目标。解决执行难，克服执行难的问题要贯彻以下原则：其一，执行程序公开原则。要注重发挥执行当事人的参与性、主动性。保障执行当事人的知情权是民事法律程序的基本要求，强调执行程序的公开对于强化当事人的责任、增强基于社会信赖而产生的执行权的权威性具有重要意义。执行程序的公开应当通过建立当事人告知制度实现，如在立案阶段即向当事人告知诉讼和执行风险、告知享有诉前保全、诉讼保全等权利以及强制措施告知、执行结果告知、救济途径告知等事前或事后告知制度，以期取得执行程序更大的透明度以及当事人更大的参与度。其二，保障救济权利原则。对案外人异议、当事人对财产调查结论和强制措施提出异议、申请追加或变更被执行人等情形，采取公开方式，以查明事实、做出裁断，依法保障当事人行使救济的权利。其三，职权有限行使原则。这也意味着贯彻执行程序被动原则。以公力救济私权的执行程序应以当事人申请和举证为先决条件。
      第二，从权力的角度看，应加强民事执行权的强制性，健全国家执行威慑机制。耶林说，背后没有强力的法治，如“不发光的灯，不燃烧的火”，这本身就是一个矛盾。[13] （P17）国家强制力是司法执行得以实现的支撑力量。汉密尔顿曾说，“政府意味着有权制定法律。对法律观念来说，主要是必须附有制裁手段；换言之，不守法要处以刑罚。如果不守法而不受处罚，法律的决议或命令事实上只不过是劝告或建议而已。这种处罚，无论是什么样的处罚，只能用两种方法来处理：由法院和司法人员处理，或者由军事力量来处理；行政上的强制，或者武力上的强制。第一种方法显然只能应用于个人；后一种方法必然要用来对付政治团体、社团或各州。”[14] （P75）作为司法执行的工具，强制力可以不使用，但不可以没有。没有强制力基础，司法（裁断是非）可能存在，但执行无法存在，当事人自身的道义约束并不是绝对可靠的。如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。如波斯纳所说，服从规则的决定会是被迫的，但这不是为规则所迫，而是为不服从规则的后果所迫。[15] （P244）虽然在某些案件中，违法的当事人很容易判断出自己的行为在道义上是非正义的，并且应当承担责任，但是人们更经常的愿望是维护自己的既得利益（不管是正当的还是不正当的）不受损失。因此，如果单凭个人自身的良心调节社会纠纷，就必然会出现恃强凌弱、以大欺小的局面。为切实解决执行难问题，须着力构建国家执行威慑机制，通过对市场纠纷进行裁判执行的司法权的运行引导人们尊重社会信用评价体系，推动社会信用体系的建立，加重债务人的失信成本，最终迫使债务人遵守合约，自动履行义务。
 
 
 
注释:
  [1]张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2001.
  [2] [英]约翰•洛克.政府论（下） [M].叶启芬，瞿菊农译.北京：商务印书馆， 2004.
  [3]张文显，姚建宗.权利时代的理论景象[J].法制与社会发展， 2005， （5）.
  [4]《世界著名法典汉译丛书》编委会.汉谟拉比法典[M].北京：法律出版社， 2000.
  [5]《世界著名法典汉译丛书》编委会.萨利克法典[M].北京：法律出版社， 2000.
  [6]季卫东，徐昕.“执行难”的理论争鸣：公力救济与私力救济之间的竞争与互补[J].时代法学， 2007，（1）.
  [7] [法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁泽译.北京：商务印书馆， 1961.
  [8]童兆洪.民事执行权的理论建构[D].长春：吉林大学法学院， 2004.
  [9] Keith Henderson， Angana Shah， Sandra Elena， Violaine Autheman. Regional Best practices Enforcement of CourtJudgments Lessons Learned From Latin America [M]， 2004.
  [10] [英]亚当•斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷） [M].郭大力，王亚南译.北京：商务印书馆， 1972.
  [11] [美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：中国政法大学出版社， 2002.
  [12]朱苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社， 2000.
  [13] [美]罗斯科•庞德.通过法律的社会控制——法律的任务[M].沈宗灵，董世忠译.北京：商务印书馆， 1984.
  [14] [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[M].程逢如，在汉，舒逊译.北京：商务印书馆，1980.
  [15] [美]波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社， 2002.