居间合同中的双边道德风险 以“跳单”现象为例

第三种观点认为，委托人避开中介机构，直接与对方当事人接触、磋商并订立合同，“在这种情况下，委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就，应准用《合同法》第45条第2款的规定，视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。”[40]一些地方规章采纳了这种观点，例如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定：“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的，一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”
第四种观点认为，禁止“跳单”条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，是指中介公司履行带看房的报告义务后，委托人恶意逃避佣金支付行为的应当支付相当于佣金的违约金；并不是指中介公司只要参与交易，无论成交与否，均可获取佣金。[41]因此，委托人如果没有逃避佣金的恶意，即使绕开居间人与第三人订立合同，也不构成违约。
笔者认为，在探讨禁止“跳单”条款的法律效力时，首先应分析在居间服务活动中为何会频繁出现委托人的“跳单”现象。如前所述，委托人绕开居间人的频繁“跳单”行为源于信息不对称条件下的道德风险。在居间人报告缔约机会以后，容易诱导委托人的机会主义倾向，既要获取合同利益，又要逃避给付义务。居间人所拟定的相关条款，其实是合同当事人借助意思自治维护自身利益的法律行为，并未违反《合同法》第52条及第53条的规定，不存在《合同法》第40条的适用问题，因此上述第一种观点难以成立。
上述第二种观点同样有不恰当之处。“跳单”条款不能被认定为无效条款，但有可能依据《合同法》第54条因显失公平而被变更或撤销。居间人以居间报酬为标准要求委托人支付违约金，不仅需要委托人的违约行为成立，而且违约金数额要以实际损失为基础。[42]中介机构的实际损失，自然是其主张居间人报酬请求权的应有份额。假设买房人A在与B中介公司签订了含有禁止“跳单”条款的居间合同后，又与C中介公司签订了另一份居间合同，最终通过C的牵线搭桥与卖房人D签订了房屋买卖合同。A的“跳单”行为固然造成对B的违约，但B并没有居间人报酬请求权(毕竟最终成交是由C搭桥)，违约金就不能根据佣金来计算，其只能依据《合同法》第427条享有必要费用的返还请求权。
上述第三种观点的不足之处与第二种观点基本相同。依其主张，委托人一旦出现绕开中介的“跳单”行为，则构成条件成就的拟制，居间人报酬请求权转换为违约责任请求权，显然有失公允。条件成就或不成就的拟制，是公平原则的产物。依照我国《合同法》第45条第2款的规定，就拟制的主观要件而言，阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受益的人。主张上述第三种观点的学者忽略了一个十分重要的合同法规则，即居间合同的委托人并无与第三人的缔约义务。顾名思义，所谓“恶意阻止条件成就”只能是指委托人本可与第三人签订合同却偏不签订，从而导致居间人报酬请求权不成就。问题在于，委托人自始至终均有缔约权，享有完全的合同自由，不因居间人的信息媒介行为而改变。因此，委托人“恶意不签订合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45条第2款关于条件拟制的规定在居间合同范畴内没有适用余地。
相比而言，上述第四种观点更为可取，它注意到了违约金与佣金的区分，佣金只是违约金的判断标准，没有将居间人报酬请求权与违约金支付请求权两种法律关系混淆在一起。但是，笔者并不赞同上述第四种观点中关于违约行为认定的意见。合同责任是无过错责任，与当事人的主观状态无涉，委托人不管有无恶意逃避佣金的主观状态，只要委托人有“跳单”行为，绕开居间人与第三人签订合同，即属违约。
在司法实践中，“跳单”行为的法律后果可以类型化为以下几种情形：(1)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会系由居间人促成；(2)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会不是由居间人促成；(3)委托人另行与他人签订居间协议，又经他人促成了缔约；(4)委托人另行与他人签订居间协议，但未促成缔约。其中，情形(1)中的居间人依据《合同法》第426条享有报酬请求权；情形(2)，(3)，(4)中的居间人依据《合同法》第427条享有必要费用返还请求权，如必要费用不能填补实际损失额的，可以按照实际损失额主张违约金支付请求权。
四、结语
在理论上，任何类型的合同都具有不完备性，衍生出普遍的信息不对称现象。克服信息不对称所引发的道德风险问题，自然成为合同法的重要功能。我国《合同法》分则中关于居间合同规则的立法设计暗含着一个理论预设，即居间合同中的道德风险问题纯粹源于居间人滥用居间身份、不当履行居间事务。譬如，《合同法》第425条有关居间人告知义务规则、第426条规定的居间报酬酌减规则，第427条规定的居间报酬附条件规则，均围绕着居间人的败德行为而展开，一个奸猾耍赖的居间人形象不禁跃然纸上。
然而，居间合同的道德风险是双向的，委托人并无与第三人的缔约义务，居间人的报酬请求权始终被置于不确定的状态，委托人的机会主义倾向毫不亚于居间人，现实生活中频发的委托人“跳单”现象即为明证。因此，为减弱双边道德风险，应尽可能维持禁止“跳单”条款的合同效力，最大限度地实现诚信原则。此外，为平衡居间合同当事人的权利义务，应对我国《合同法》第425条予以目的性扩张解释，让委托人在拒绝缔约时负担必要的告知义务，在法律上减弱委托人的机会主义冲动。 



注释:
[1]当然，这并不能表明学界完全没有以居间合同为主题的研究论文。在一些非CSSCI期刊上仍然发表过研究居间合同的相关丈章，这些文章大多围绕司法实务展开，作者基本上是法官或律师，代表性丈故包括高完泉、李鸿光：《买卖房及跳开“中介”为何被利违约》《人民法院报》2005年4月11日；刘早知：《居间合同剑纷案件若干实务问题探讨》，《山东审判》2009年第6期；张宁：《房崖买卖居间合同中规进“跳单”条欲的效力和“跳单”行为的认定》，《法律适用》2010年第8期。
[2]年聪智：《新仃债法各论》中册，姚志明校订，中国人民大学出版社2006年版，第4页。
[3]在居间合同的性质上，与各国民法将居间合同定性为双务契约的通常做法不同，我国台湾地区“民法”将居间合同看作一种单务契约。“盖雇佣为对于劳务之给付支付报酬，而居间则对劳务之结果支付报酬也。自其于劳务之结果只有权利不负义务之点言之，与承揽契约有异。”参见黄立主编：《民法债编各论》下册，中国政法大学出版社2003年版，第 561页。
[4]参见高富平、王连国：《委托合同•行纪合同•居间合同》，中国法制出版社1999年版，第172页。我国台湾地区学者黄茂荣教授亦持相同的见解，参见黄茂荣：《债法各论》第1册，中国政法大学出版社2004年版，第198页。
[5]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版.第465页。
[6]吴庆宝：《权威点评最高法院合同法指导案例》，中国法制出版社2010年版，第195页。
[7]河南省惬师市人民法院(2010)偃庞民初字第14号民事判决书。
[8]例如在日本商法上，居间被视为准委任契约，完全适用委任规定。参见前注[5]，史尚宽书，第464页。
[9]参见王泽鉴：《债之关系的结构分析》，《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社2000年版，第96页。
[10](德国民法典)，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第258页。
[11]《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第451页。
[12]参见郑玉波：(民法债编各论》，台北三民书局1992年版，第496页。
[13]同前注[2]，邱聪智书，第236页。
[14]参见林诚二：《民法债编各论》中册，中国人民大学出版社2007年版，第219页。
[15]参见“上海怡木家用饰品有限公司、陶甲诉上海吉恩佳国际贾易有限会司、陶乙居间合同纠纷案”，上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民四(商)终字第84号民李判决书。
[16]参见“李辉平诉四川伊甸城房产电子商务有限奋司居间合同纠纷案”，四川省成都市中级人民法院(2009)成民终字第1309号民事判决书。
[17]参见“张万秀诉重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司居间合同纠纷案”，重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民终字第2636号民事判决书。
[18]同前注[9]，王泽鉴书，第96页。
[19]参见我国《合同法》第251条。
[20]参见我国《合同法》第365条。
[21]参见我国《合同法》第396条。
[22]参见我国《合同法》第414条。
[23]参见陈传法、冯晓光：《射幸合同立法研究》，《时代法学》2010年第3期。
[24]参见邢军：《彩票法律问题探徽》，《法学评论》2005年第3期。
[25]殷林森：《双边道德风险、股权契约安排与相机谈判契约》，《管理评论》2010年第8期。
[26]委托代理理论的核心问题是代理人的逆向选择和道德风险问题，前者又称隐藏信息，后者又称隐藏行动。Myerson建议把所有“由参与人选择错误行动所引起的问题”均称为道德风险。参见[美]艾里克•拉斯缪森：《博弃与信息：博弃论概要》，王晖等译，北京大学出版社、三联出版社2003年版，第184页。
[27]相关文献综迷，参见刘新民、温断刚、丁黎黎：《风险投资中的双边道德风险规进研究》，《科技管理研究》2010年第5期。
[28]参见“焦作市大信房地产经纪有限奋司诉都岩松、王丽莉、申志华居间合同刘纷案”，河南省焦作市中级人民法院(2010)焦民一终字第41号民事判决书。
[29]参见“徐某诉上海某投资管理咨询有限公司居间合同纠纷案”，上海市卢清区人民法院(2010)卢民四(民)初字第99号民事判决书。
[30]参见“郑某某诉上海地田房产经纪有限公司、上海地田房产经纪有限公司西藏南路分公司居间合同纠纷案”，上海市黄浦区人民法院(2009)黄民四(民)初字第210号民事判决书。
[31]参见“沈晓科诉青岛鸿运森出国咨询有限会司服务合同纠纷案”，山东省青岛市中级人民法院(2010)青民二商终字第234号民事判决书。
[32][德]海因•克茨：《欧洲合同法》上卷，周忠海等译，法律出版社2001年版，第287页。关于欺诈如何认定的问题，西奥菲勒斯•帕森斯的评述十分有超，他认为给欺诈下定义有害无利，这“将会使那些诡计多端的人得到他们所想要的，因为该定义会准确地告诉他们怎样避免被法律逮到。”参见[美]亨利•马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇等译，中国政法大学出版社2005年版，第218页。
[33]参见“王某、王某某诉某公司居间合同纠纷案”，上海市卢湾区人民法院(2010)卢民四(民)初字第517号民事判决书。
[34]参见“冯连军诉北京锐奇润清油有限公司居间合同纠纷案”，北京市房山区人民法院(2009)房民初字第2202号民事判决书。
[35]参见“黄某诉某货运信息公司居间合同纠纷案”，贵州省安顺市中级人民法院(2009)安市民一终字第560号民事判决书。
[36]同前注[1]，张宁文。
[37]参见何向阳：《客户跳单后，原先约定的中介费或违约金还能执行吗》，《楼市》2005年第23期。
[38]同前注[1]，刘尊知文。
[39]同前注[1]，高完泉、李鸿光文。
[40]参见周晓晨：《论房地产居间的法律规制》，《中州学刊》2010年第3期。
[41]同前注[1]，张宁文。
[42]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条。