关于空间权的性质与立法体例的探讨
来源：岁月联盟
时间：2010-07-06
〔关键词〕空间权、空间地上权、性质、立法例
随着城市人口的快速增长和土地资源的日趋稀缺，以立体方式利用土地，已成为世界范围的普遍趋势。土地利用的立体化，必然带来土地权利观念和土地立法模式的转变。随着这一转变的到来，土地空间权利观念和空间法律制度在西方各国相继建立，土地立法也从“平面的土地立法”向“立体的土地立法”转变。比较而言，我国无论在土地立体利用的实践层面，还是在土地立体利用的立法层面，都处于相对落后状态。鉴于“立体的土地立法”已成为土地立法的基本趋势，我国在制定物权法过程中，许多学者无不赞同借鉴西方各国及其他地区的立法经验，在我国的物权法中确立土地空间权制度。但就空间权中的一些理论问题，以及应当采取何种立法例规定该项制度，学者之间的认识很不一致。笔者认为，空间权在西方各国的确立虽已有上百年的时间，但对我国而言，却是一项全新的权利类型。这就要求我们在对之进行立法时，必须充分研究西方各国及其他地区的相关学说、判例和立法例，借鉴其中的有益成分，并在此基础上，结合我国土地空间使用的具体实际，进行我国的土地空间权立法。只有这样，才能使我国的土地空间权立法既能反映时代潮流，又能切合实际。
一、空间权的构成及其在物权法上的意义
（一）空间权的构成
所谓空间权的构成，是指空间权由哪些权利类型构成。纵观各国的各种学说、判例和立法例，空间权大体上由空间所有权和空间利用权两大类型构成。其中，空间利用权又由“物权性质的空间利用权”和“债权性质的空间利用权”构成；前者主要包括空间地上权和空间役权两种，后者主要包括空间租赁权和空间借贷权两种。上述体系可用图表表示如下：[1]
空间所有权
空间权 物权性质的空间利用权 空间地上权
空间利用权 空间役权
债权性质的空间利用权 空间租赁权
空间借贷权
1.空间所有权
空间所有权，是指所有人对离开地表的空中或地中横切一个断层的空间所享有的所有权。[2]在传统民法中，并没有空间所有权这一概念，空间所有权包含在土地所有权之中。因为从罗马法时代起，个人主义思想即在相当长的时期里居于绝对的支配地位。这种思想反映在当时的土地所有权上，即强调个人的土地所有权可以“上穷天寰、下及地心”。这种排他的、绝对的个人土地所有权从纵向角度划分，即包括地表所有权、空中所有权和地中（或地下）所有权三者。[3]因此，传统上的土地所有权显然包括了土地的空间所有权。起源于罗马法并被近代欧陆各国私法所确认的绝对的土地所有权，虽然到了19世纪末叶受到“社会的、团体的土地所有权”观念的冲击，同时，20世纪初期各国民法典虽也纷纷对土地所有权的范围作了限制，但是，限制范围之外的空间所有权，仍应当赋予土地所有人所有，否则，正如有的学者提到的，如果土地所有权仅以地表为限，“土地所有人既不能建屋掘井，亦不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，于其地下掘井，则不独土地所有人无以利用其土地，亦无以保土地所有权之安全也。”[4]因此，无论土地权利如何，空间所有权应当赋予土地所有人所有。只不过是，在人口日趋增长和土地日趋紧缺的今天，为因应社会土地立体利用之需要，土地所有人可以单独将自己所有的空间权利让渡给他人，由他人行使空间利用权。而法律为方便权利人行使空间权，也有必要赋予其排他的使用权利。由此，才有独立的空间利用权发生。
2.空间利用权
空间利用权包括物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权两种。
(1)物权性质的空间利用权。物权性质的空间利用权主要指空间地上权和空间役权两种：
①空间地上权。地上权，系大陆法系国家物权法中最重要的用益物权种类之一，它是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地的权利。[5]相应地，所谓空间地上权，则指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。[6]可见，普通的地上权系以土地地表的上下范围为客体而设立的用益物权，而空间地上权，则以地表的上空或地下一定范围的空间为客体而设立的权利。空间地上权一旦设立，权利人即可以以有建筑物或其他工作物为目的而加以利用，其权利行使的效果，本质上与普通地上权没有多少差异，只是用益的范围有所区别而已。基于此，欧陆各国及地区的学说、判例及立法例，均把空间地上权当作普通地上权的一种特殊形式，因此，在进行立法时，均将其归入“地上权”一章中加以统一规定（见后述）。
②空间役权。役权之概念，起源于罗马法，它是指为一定目的而役使他人之物的权利。[7]而空间役权，则指以他人特定的空间供自己或自己土地便宜之用的权利。从理论上说，役权可分为地役权与人役权两种，但由于各国立法例不同，对役权种类的规定也不一样，如法国、德国、奥地利等国，其民法规定的役权即有地役权和人役权两种，而日本及台湾地区民法则仅设地役权一种。役权本身的设定尚且如此，空间役权的设定就更为复杂。理论上认为，在种类上，空间役权除有地役权性质的空间役权外，尚有人役权性质的空间役权。前者指以他人的空间供自己土地便宜之用的权利；后者指为特定人的利益而使用他人空间的权利。从存在方式看，空间役权既可成立于横向关系上，也可成立于纵向关系上。如地下空间权利人即有限制或禁止他人在地表上建造超重建筑物（防止陷落）的役权存在。在内容上，空间役权既有对供役空间科以不作为义务的权利（如禁止在高压线下建筑高层建筑），又有对供役空间科以作为义务的权利（如应在某高度空间架设水管供权利人排水之用），也有对供役空间科以容忍义务的权利（如忍受振动义务）等。[8]
(2)债权性质的空间利用权。债权性质的空间利用权主要包括空间租赁权和空间借贷权两种。以某一特定空间为标的而成立的租赁权，为空间租赁权；以某一特定空间为标的而成立的借贷权，为空间借贷权。由于两者均系债权性质，当事人以上述两种方式成立的权利，其权利与义务关系，均按照契约自由原则，由当事人双方自由确定。但是，现实生活中，空间的使用多以有建筑物或其他工作物为目的，若以债权性质来设定空间利用权，不仅难以周全地保护空间权利人的利益，而且在空间权利的行使上也将受尽制约。有鉴于此，实践上较少以上述两种方式取得空间利用权。
（二）各种权利类型在物权法上的意义
理论上，空间权虽可由上述一系列的权利种类构成，但是，空间权毕竟是一种用益物权，因此，在用益物权范畴内对之进行立法时，空间权的立法种类便不会象理论上划分的那么庞杂，它的立法种类则要相对简单得多。其中，空间所有权虽名义上以空间权之一种类而存在，但它毕竟为土地所有权所包容，是土地所有权的题中应有之权，当它为土地所有人享有时，它与土地所有权自然融合为一体，没有予以分割的必要；当他为土地所有人之外的人享有时，则不得以“空间所有权”称之，而仅得以“空间利用权”称之。因为同一块土地的地表和空中及地中的所有权不可能由两个以上的人分别享有，否则，即与物权法上的“一物一权主义”相矛盾，也与用益物权的“用益”本质相违背。因此实际上，从用益物权角度看，空间权不应当包括空间所有权这一种类，而仅包括“空间利用权”这一种类。[9]但是，如前所述，就空间利用权一项而言，它又可分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权两种。其中，债权性质的空间利用权完全可以由当事人依契约自由原则而设立，因此，它应归入债法的调整范围，立法上与物权法无涉。这样，物权立法上的重点自然只有物权性质的空间利用权一项。如前所述，物权性质的空间利用权又可分为空间地上权和空间役权两种。由于空间役权的立法甚为复杂，从欧陆各国立法的情况看，专门就其作出规定的立法例并不多，而且从空间役权存在的形式看，其关系大多可以依据相邻关系及地役权的有关原则处理。[10]因此，在很多情况下，它实际上没有独立立法的意义。基于此，各国有关空间权的立法，大多围绕着“空间地上权”一项而展开，有的国家民法典中所谓的空间权立法，实际上只有“空间地上权”（或区分地上权）一条之规定。这种情况，主要根源于其学说及判例对空间权利性质所作的认定。
二、空间权的客体与性质
（一）空间权的客体
空间权的客体为“空间”。然而，空间权既被视为一种用益物权，其作为客体的空间是否为“物”，则不无疑问。自罗马法以来，关于物的概念，观念上均认为，系指人体之外，为人力所能支配，并能满足人类生活需要的“有形体”及“自然力”。[11]日本民法第85条明文规定：“物，谓有形体”。因此，以传统观念及立法例来认识空间，空间显然难以成为物权的客体。但是，随着19世纪末叶空间权的确立，有关物的概念被以日本为代表的一些学者的学说所扩张，如日本著名学者我妻荣主张，法律应对物的概念予以扩张，物的概念不应以物上的物为限，除有形体之外，凡具有法律上排他支配可能性的，都应当包括在内。[12]该学说在日本及其他大陆法系国家已成为通说。依据该学说，理论上认为，空间由于占有一定位置，只要它在上具有独立的价值，一般人对之可以行使排他支配权的，即可视之为物。进而可以进一步认为，凡具备独立的经济价值和排他支配可能性两要件的，即可以成为权利的客体。[13]
(二)空间权的性质
随着土地利用的立体化，在地表上空及地中建设高层大厦、空中走廊、高架铁路、地铁、地下仓库、地下街等情形已极为普遍。因此，在土地资源日趋紧缺的今天，土地的空间显然已具有极大的经济价值；另一方面，由于空间系离开地表，无论其利用权归土地所有人享有还是让渡给他人享有，权利人对之都可以有排他支配的可能性。基于此，空间事实上已经成为空间权的客体。相应的，以空间为客体的空间权，事实上也已经成为一种新的权利形式，并成为用益物权的组成部分。空间权虽为一种新的权利形式，但是，其性质到底属于一项单独的用益物权，还是属于传统用益物权的某种形式，学者之间存在着较大争议。
从大陆法系国家及台湾地区学说、判例及立法例情况看，均将空间权中的主要类型－－空间地上权直接视为地上权的一种形式。德国、日本等国民法典，均规定有“空间地上权”条款，并将其直接规定在“地上权”一章中。台湾民法虽未专设“空间地上权”条款，但在《大众捷运法》中则有类似的规定。从学说上看，受大陆法系各国的影响，台湾法学界通说观点也认为，空间地上权性质与地上权相同。如杨与龄教授认为，“分层地上权（即空间地上权之别称）系由普通地上权演变而成，二者主要不同系分层地上权以土地之某层为标的，系就土地空间之一部或地下之一部设定地上权；而普通地上权则以土地之整体（包括地面及其全部上空与地下）为标的，仅有量的差异，而无本质上之不同。”[14]史尚宽教授认为“地下铁道……，如妨害土地之利用，则须依设定地上权之方法，始得敷设。……通常平面的就一宗土地之一部为甲设定地上权后，更得就其他部分为乙设定地上权。此种立体的叠设之地上权，亦可认为对土地一部所设之地上权。”[15]李肇伟教授认为，“所谓地上权为使用他人之地，就纵方面言，固不以地表为限，凡使用他人土地之下层或上层亦均属之。……本法对此，虽无明白规定，而所谓以在他人土地上有其他工作物为目的而使用其土地，即已包含此意。”[16]在判例方面，台湾“最高法院”1985年度台上字第379号裁判也认为：“凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接的与土地接触，均得设定地上权。尤以现今二层以上房屋，各层房屋所有权，类多分为数人所有，虽对于房屋之基地多为共有，然上层房屋，则在底层房屋之上，与土地并无直接占有关系，而对于土地所有权之行使，则无任何影响。同理，房地为一人所有，就房屋基地（上空）为第三人设定地上权，由其在顶层上建筑房屋使用，亦自非法所不许。上诉人辩称：被上诉人房屋非与土地直接接触，不合于设定地上权规定，自属误会。”此项判解，虽因形式上有“法官造法”之嫌而备受学者质疑，但判解认定的内容却颇受学者的认同，有的学者甚至建议应在台湾民法“地上权”一章之末尾增设有关空间地上权的规定。[17]根据上述学说和判解，我们不妨得出如下两个结论：其一、地上权可以于土地的上空或地下设定，而不仅限于在土地的地表设定；其二、土地上空或地中所设定的地上权（包括空间地上权或地中地上权），属于地上权之一种，其性质与地表地上权（即普通地上权）无异，只是设定的标的范围不同而已。同理，役权也可以于土地的上空或地中设定，而于上空或地中设定的役权，也同样属于地役权之一种，本质上也与地役权无异。由此可以推论，空间权不是一项单独的用益物权，而是各种空间权利类型的抽象概括，其具体性质如何，依各自设立目的的不同而定。即，以在他人土地上空有建筑物或其他工作物为目的而使用他人空间者，谓空间地上权，性质上等同于普通地上权；为自己土地使用之便利而役使他人空间者，谓空间役权，性质上等同于普通地役权。
然而，我国国内学者对空间权性质上是否为一项单独的用益物权，认识上仍存在较大争议，并形成了“否定说”和“肯定说”两种见解：
１、否定说。否定说主张，空间权不是一项新的用益物权种类。持此说的学者有梁慧星及其主持的物权法课题组等，他们认为，“空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。”[18]基于对空间权性质的这一认识，由集慧星教授主持的中国物权法研究课题组在《中国物权法草案建议稿》中，没有对空间权作出专章规定，而是将其分解成空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权三种，分别归入基地使用权、农地使用权和邻地利用权三章中各别规定。
2. 肯定说。肯定说主张，空间权是一项新型的、单独的用益物权。持此说的学者有王利明及其主持的《中国物权法草案建议稿》课题组等，他们认为，“由于空间利用权可以基于土地所有权人、使用人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生分离，且可以通过登记予以公示，因而空间利用权可以成为一项独立的物权。”[19]“空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。”[20]还有的学者也指出，“由于我国土地使用权的特殊性质及其作为独立物权类型的存在，我国物权法没有必要设立地上权，也没有必要仅仅因为空中权和地下权的存在而特意建立地上权的类型，所以，不妨直接以空中权和地下权称之，并将其列入土地他项权利。”[21]基于上述认识，由王利明教授主持的中国物权法研究课题组在其《中国物权法草案建设稿》中，将“空间利用权”单独列为一节，作为用益物权一章中的一个单独的种类，予以专门和系统的规定。
笔者认为，在古代农业社会里，空间权没有独立存在的价值，它包含在土地所有权之中。但是，随着土地资源的日趋紧缺和城市人口的日益膨胀，以立体方式利用土地已经成为一种必然趋势，这就使空间权有了独立于土地所有权的必要性；另一方面，随着人类建筑水平的提高和土地立体利用能力的增强，在地表的高空和地下的地中建造建筑物和其他工作物已不再是什么困难的事了，这就使空间权有了单独使用和支配的可能性。因此，从上述两方面看，空间权原本来源于土地所有权，系从土地所有权之中分离而来。在分离过程中，如果土地所有人基于他人需在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的而将空间利用权让渡给他人，他人就获得了空间利用权，就可以对空间行使占有、使用和收益等多项权能。因此，从空间权的来源来看，它与地上权的来源并无不同。因为地上权同样是土地所有人基于他人在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的需使用土地而将该土地使用权让渡给他人的；另外，从两项权利设立的目的看，两者都是为了在设立的标的上有建筑物或工作物之目的，只不过空间权的标的为空间，而地上权的标的为土地而已；从两项权利的内容看，空间权利人与地上权利人同样都享有对标的的占有、使用与收益等各项权能。因此，从上述几方面看，空间地上权与普通地上权并无本质不同。同样，就空间役权而言，如果他人要获得空间役权，土地所有人也可以基于他人土地使用之便利而将自己的空间让渡出去供其役使的。这种情况，也与设定普通地役权一样。由此可以得出结论，空间权性质上并不是一项单独的用益物权，而是如同梁慧星教授所说的那样，“是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述”，或者说，是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括。
持肯定说的学者还认为，我国不宜将空间利用权分为“空间地上权”与“空间役权”，并且认为，就空间地上权来说，“空间地上权难以单独成立”，而且，“空间地上权的提法本身是不确切的”。[22]笔者认为，这里有三个问题需要辩析：第一，空间地上权能否单独成立；第二，立法上和实践上是否有必要对空间权作上述分类；第三，分类后的空间权利类型应当如何称谓。
对于第一个问题，主张“空间地上权难以单独成立”的观点认为，空间地上权包括在地上权之中，如果在地上权之外另设空间地上权，“势必严重损坏地上权人的利益”。[23]笔者认为此一观点不能成立。因为，首先，空间地上权可以在没有普通地上权存在的情况下单独设立，如土地所有人单独将自己土地地表之下的地中转移给他人修建地下仓库即是。在这种情况下，空间地上权即可单独成立；其次，普通地上权设定的范围虽一般情况下及于土地的全部（含地表、上空及地中），但也可以仅于土地的一部设定之。[24]如仅在地表及地表的上空设立地上权，而不含地下。在这种情况下，未设立地上权的地下部分，仍允许设立空间（地中）地上权。所不同的是，在这种情况下，进行登记时必须提出位置图，并申请有关部门勘测定限。[25]由此可见，在上述两种情况下设立空间地上权，既不会“严重损害地上权人的利益”，也说明空间地上权在一定情况下可以单独存在。
对于第二个问题，即立法上和实践上是否有必要将空间权分类为“空间地上权”和“空间役权”的问题，笔者认为，由于我国物权法正在制定过程中，因此，在用益物权种类的设定中是否直接引入大陆法系国家“地上权”与“地役权”的概念，目前仍未最后确定。[26]但是，可以明确的是，如果不引入“地上权”与“地役权”的概念，自然也不会有“空间地上权”与“空间役权”名称的存在，这是毫无疑义的。不过，名称上是否引入“空间地上权”与“空间役权”概念，与空间权利是否存在上述两个种类的划分，则是两个完全不同的问题。换句话说，即使不使用上述两概念，如果空间权利的确存在着不同的种类，立法上和实践上仍有必要对之作出明确的划分。对此，笔者认为，就用益物权本身而言，用益物权本身之所以有不同的分类，盖由于土地用益目的的不同。如为在土地上有建筑物或工作物之目的而使用他人土地者，可以设立地上权（笔者谓之“基地权”）；为在土地上从事种植、牧畜、养殖等农业目的而使用他人土地者，可以设立永佃权（笔者谓之“农地权”）。由此可见，土地用益目的之不同，构成了用益物权种类划分的依据。同理，空间利用目的之不同，也构成了空间利用权划分的依据。换句话说，为不同目的而利用空间，空间权利的类型就不一样，这就决定了空间权利有不同的分类。
至于分类后的空间权利应当如何称谓，即上述的第三个问题，笔者认为，这一方面取决于空间利用目的的不同，另一方面取决于土地用益物权本身的称谓。但是，客观地说，将在他人土地上空或地中有建筑物或工作物为目的而利用他人空间的权利，谓之“空间地上权”，的确存在着缺陷。原因在于，“地上权”一词系用于概括在他人土地之上有建筑物或工作物而使用他人土地之权，顾名思义，其权利在于他人“地表之上”。既然如此，将空间之上的权利谓之“地上权”（即空间地上权），尤其将地表之下地中的权利也谓之“地上权”（即地中地上权），的确是不确切甚至是相矛盾的。因为，既处于地表之下，何以谓之“地上”？有鉴于此，笔者也不主张使用“空间地上权”概念。但是，这并不表明在立法上和实践上没有此项权利类型的存在，我国在制定物权法时，完全可以依据我国土地用益和空间利用之实际，来命名空间权的权利类型。为了与上述用益物权的命名相对应，笔者主张使用“空间基地权”概念（其他两项空间权利可称之为“空间农地权”和“空间邻地权”）。
三、各国及地区立法例研究
从世界范围看，有关空间权的立法例主要有三种：
（一）单独制定“空间法”
美国即是实行这一体例的典型国家。在法源上，美国法虽属于英美法系，但其涉及土地等不动产在内的财产法律制度却受到罗马法的影响，并且其有关空间权的判例及立法并不落后于大陆法系国家。由于判例法在英美法系国家中居于主导地位，因此，体现在空间权的法制上，美国也是先以判例形式确立空间权制度的。最早确立空间可以用于租赁及让渡的判例可追溯至十九世纪的五十年代。1857年，美国依阿华州法院判决认定，空中权可得分离所有；其后，1898年，美国伊利诺斯州法院判决认定，地表可得被别除，而仅以空中为所有对象。[27]
在成文法方面，美国上第一部有关空间权问题的立法是1927年伊利诺斯州制定的铁道上空的让渡与租赁的空间权立法。其后，美国各州承认空间权的类似立法陆续出台。[28]1958年，由于议会承认州际高速道路的上部空间与下部空间可以作为停车用空间而加以利用，至此，空间权概念开始得到美国社会的普遍接受。1962年，联邦住宅局制定的国家住宅法即明文确定空间权可以成为抵押权的标的。[29]至二十世纪七十年代，美国各州以“空间法”为名称要求制定统一空间法的提案开始出现，而最先完成统一立法的，当数俄克拉荷马州。1973年，俄克拉荷马州制定《俄克拉荷马州空间法》。该法的制定，被认为是“对此前判例与学说关于空间权法律问题基本立场之”，因此备受注目。[30]按照该州空间法的规定，空间系一种不动产，它与一般不动产一样，可以成为所有、让渡、租赁、担保、继承的标的，并且在课税及公用征收方面也与一般不动产一样，依照同一原则处理。[31]
(二)在民法典有关用益物权的相关章节中规定空间权制度
采此立法例的有德、日、瑞等大陆法系国家。如前所述，大陆法系国家视空间地上权为普通地上权的一种特殊形式，认为其性质上与普通地上权没有本质差异，因此，在立法上，均依其使用目的，将其归入使用目的与之相同的土地用益物权中。即，将以在土地上空或地中有建筑物或工作物为目的而使用他人空间者，归入地上权一章中一并规定；将为自己土地使用之便利而役使他人空间者，归入地役权一章中规定。只不过是，由于空间役权的种类及关系较为复杂，而且其本质上多数可以参照地役权及土地相邻关系的原则处理，因此，多数国家立法上没有对空间役权作出规定，而只就空间地上权作出规定。
1. 德国
德国是现代大陆法系的主要国家之一。关于空间权，德国民法直接将其归入“地上权”一章，并且没有区分普通地上权与空间地上权的区别，一并规定在其民法典的第1012条中。该条规定：“土地得以此种方式（即地上权方式－－笔者注）设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。”该法典制定于1896年，由于“地上权”一章规定的内容过于简单，而且有些规定也存在着较大缺陷，不能适应时代发展的需要，为此，德国又于1919年1月5日制定并颁布《地上权条例》，以取代民法典中的“地上权”一章。民法典中的“地上权”一章虽同时被废止，但是，法律同时规定，在1919年1月22日以前设立的地上权仍然适用该章的规定；与此同时，该章第1012条关于地上权（包括空间地上权）概念的规定被其后的《地上权条例》的采纳，因此，该条规定的内容实际上一直都是有效的。[32]根据《地上权条例》，所谓地上权，系指以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。其形式，既包括普通地上权，也包括空间地上权。
2. 日本
日本现行的民法典施行于明治三十一年(1898年)七月十六日。民法典施行之时，现代城市中的土地问题尚未大量显现，因此，当时施行的民法典中尚未有空间权的法律规定。至二战后的50年代末60年代初，现代城市中的土地问题开始在日本的各大城市逐步显现，城市地价因此而成倍增长，城市的土地利用方式开始由原来的平面利用朝立体利用转变。于是，空间权的立法问题提上了议事日程。于此同时，理论界开始重点考察美国空中权制度的理论与实践，以探求其在日本运用的可能性。[33]昭和三十一年(1956年)，日本私法学会在研讨《借地借家法的改正问题》时，提出了以下问题：即以地下、空中为客体而设定的借地权与以地表为客体所设定的普通借地权应予以分别，但承认其作为限制性借地权之特别借地权类型是否妥适？[34]会议虽以探求的方式提出问题，但立法界在此后的立法实践中，实际上对此作出了肯定回答。这样，对日本当时的民法典进行增补和修订就显得十分必要。
昭和四十一年(1966年)，日本立法界对民法典进行了局部修正。为了不破坏民法典的整体框架和条文序列，修订时乃采取“附加”的方式，将空间权的条款附加在“地上权”一章中的最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分（即第269条之二）。[35]第269条之二规定：“（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。（二）前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。”
比较而言，日本的该条规定清晰而明确，它不象德国那样将空间地上权包容于普通地上权之中一体规定，而是在普通地上权之外（普通地上权系规定于第265条），单独就地下与空间地上权予以专门规定。这样，日本民法上的地上权，除传统的普通地上权之外，还有空间地上权（又称区分地上权）这一特别地上权。所谓特别地上权，系指以一宗土地地表之外的上空或地下某一层面为客体而成立的地上权。这一特别地上权，系相对于普通地上权而言的，是普通地上权的特殊形式。为配合空间地上权的实行，日本《不动产登记法》第111条还就空间地上权的登记作了专门规定，即申请空间地上权登记时，除与普通地上一样需登记设立目的、存续期间、地租及其支付时间外，尚须登记“作为地上权标的的地下或空间的上下范围”。
3. 瑞士
瑞士现行民法典施行于1912年1月1日，其民法典所规定的用益物权种类包括地役权、用益权及其他役权（其中包括用益权、居住权、建筑权、对泉水的权利和其他地役权）以及土地负担。对土地不动产的用益，瑞士民法典将其放入“用益权”一章中规定，而有关空间权的内容，则规定在“建筑权”项下的第779条。该条第1款规定：“在土地上可设定役权，役权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”
与其他国家比较，瑞士民法典中的上述规定有两点不同：一是将空间权规定在“建筑权”项下。根据规定，权利人可以在他人土地的地上或地下行使建筑权，即建造建筑物并维持或拥有建筑物。可见，这里的建筑权，也以在他人的土地上（含空间及地下）有建筑物为目的，这便与德国、日本等国的地上权（含空间地上）权没有本质的区别，只不过是权利的名称不同而已。二是将“建筑权”当作“役权人”行使的一种“役权”。但实际上，这种权利并不是瑞士民法严格意义上的役权，本质上仍然等同于其他国家的地上权。因为瑞士民法典第730条已专门就地役权作了规定，根据规定，所谓的地役权也是指为自己土地使用之便利而役使他人土地（或空间）的权利。而这里所谓的役权显然不是第730条中所指的地役权。基于此，有的学者干脆直接将瑞士民法上的建筑权认定为地上权人行使的一种地上权。[36]
(三)以“法律包裹”方式建立空间地上权制度
我国台湾地区即采此立法例。众所周知，台湾经济与社会在二十世纪的60、70年代获得大幅发展。随着经济与社会的发展，现代城市的人口与土地问题也旋即出现。因此，仿效其他国家的立法例进行空间权立法，也迅速提到了台湾法学界的议事日程。当时，台湾民法第832条仅就普通地上权作了规定，该条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之权。”在探讨空间权过程中，大多数学者认为，这里所谓的“他人土地上”，不仅以地表为限，尚包括他人土地之下层或上空。[37]同时，除前述台湾“最高法院”于1985年度台上字第379号裁判所持的见解之外，台湾“内政部”在1981年6月4日台内地字第11801号函中也指出：“地上权系以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用土地之权。其设定对象，不以地面为限。亦即土地之上空仍得设定地上权。”[38]可见，台湾的学说、判解及地政等实务部门均认定，地上权得就土地的上空或地下分层设定之。
但是，在立法例上，究竟采日本立法例在“地上权”一章的末尾增设规定，还是另采其他办法规定空间权问题，学界的观点不甚一致。一些学者认为，依赖判解等“法官造法”方式终非长久之计，为求正本清源，空间地上权的确立，“宜从民法典之修正着手”。[39]但也有的学者主张，应以“法律包裹”的方式建立空间地上权制度，认为：“建立区分地上权制度最好的方式就是制定一个《大众捷运系统条例》的包裹，里面除了一个全新的《大众捷运法》以外，并修正与区分地上权有关的法律，如民法、土地法、都市计划法、土地税法等，同时拟妥土地登记规则、土地复丈办法等相关行政命令的修正，毕全功于一役。”[40]由于空间地上权的设立涉及到权利人与土地所有人及原地上权人之间关系的处理，同时，要确立空间的范围，也必然涉及到土地登记规则的调整等，这些，都要求原有的土地法规及不动产登记规则作出相应的修订。为避免一项制度的设立牵涉到众多法规的修订，用制定“法律包裹”的方式解决空间地上权问题，的确不失为一种便宜的方法。为此，台湾特采“法律包裹”的方式，于1988年制定的《大众捷运法》中确立空间地上权制度。该法第19条规定：“大众捷运系统因工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，但应择其对土地之所有人、占有人或使用人损害最少之处所及方法为之，并应支付相当之补偿。前项情形，必要时主管机关得就其需要之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之。”此项规定，成为台湾空间地上权取得之有力法源。 四、我国应采何种立法例
从上述立法例的研究中可以看到，各国及地区有关空间权的立法例主要有三种：一是单独制定空间法；二是在民法典有关用益物权的相关章节中规定空间权制度；三是制作“包裹”，其中规范空间权制度。三种立法例中，第二种为较多国家所采用。但实际上，具体采用何种立法例，完全是由各国及地区具体的法律制度和立法实际决定的。以美国为例，美国属英美法系，判例法居主导地位，其有关空间法律制度，也最先发端于各州的司法判例；与此同时，各州拥有较大的立法权，各州也是根据各自的情况分别制定空间权的。即使同样采用第二种立法例的德、日两国，具体的立法形式也有所区别。其中，德国由于民法典第1012条规定的地上权制度实际上已包括了空间地上权一项，因此，它不需要象日本那样，因为“地上权”条款中未包含空间地上权内容，需要在地上权一章的末尾以“附加”的方式追加空间地上权条款。只是由于德国民法典有关地上权的规定过于简单，同时存在着较大缺陷，才改采单独制定《地上权条例》方式，具体规定地上权制度。也一样，其民法典制定在先 ，空间权制度建立在后，因此，要想在民法典所规定的相关章节中加入空间权条款，不仅必须修改民法典，而且还必须同时修订与此相关的一些法规，包括土地、城市规划以及不动产登记法规等。因此，台湾才不得已通过制作“法律包裹”的方式，于《大众捷运法》中规定空间权制度。由此可见，各国及地区所采取的立法例，完全是由各国及地区的具体实际决定的。相应的，我国应采用何种立法例，也应当在比较借鉴各国立法例的基础上，根据我国的具体实际决定。
就我国而言，我国的实际情况与上述各国及台湾地区有一点不同，即我国在进行空间权立法之时，我国民法典尚未制定。这种情况，恰恰为我国采用第二种立法例提供了难得的契机。一方面，与其他国家或地区相比，其他国家或地区在建立空间权制度之时，其民法典通常已制定完毕并施行多时，因此，在建立空间权制度之时，不得不采用修改民法典或单独制定相关法例的办法。我国则不同，我国将空间权法律制度提上立法议程之际，正是我国物权法和民法典正在制定之时，这就为我国将空间权法律制度纳入我国用益物权体系中一体建立提供了绝好时机；另一方面，在我国着手进行空间权立法之时，城市的人口与土地问题早已暴露多时，世界各国的土地立法也已经实现了从平面立法向立体立法的转换，各国为此而采取的立法例可谓纷呈各异，这就为我国空间权制度的建立提供了丰富的借鉴素材。这些情况，决定了我国应当采用第二种立法例建立我国的空间权制度，即应当在民法典的制定过程中，将空间权制度置入用益物权的相应章节中进行规定。由于我国民法典采取分散制定的办法，物权法将优先获得制定，因此，应当首先在物权法有关用益物权的相关章节中建立该项制度。
但是，正如前述，即使是在物权法中建立空间权制度，到底是将空间权视为一种单独的用益物权予以单独规定，还是将其分解成不同的权利类型，归入不同的用益物权种类中各别规定，我国的学者仍存在着较大争议。立法体例上的不同见解，主要根源于对空间权性质的不同认定。如前所述，以王利明为代表的物权法课题组将空间权视为一种新型的、单独的用益物权，因此主张应在物权法用益物权的体系中自成章节，专门规定空间利用权制度。其发表的《物权法草案建议稿》在“用益物权”一章中单列“空间利用权”一节，其间不仅规定了空间利用权的概念、设定、期限、费用以及空间利用权的行使及其限制等，而且还规定了空间利用权的流转方式，包括转让、抵押和出租等。但是，以梁慧星为代表的物权法课题组则认为，空间权不是物权法体系中一个新的物权种类，而是“对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述”，因此，其主持的课题组在《中国物权法草案建设稿》中，并未将空间权进行专章规定，而是将其分解为不同的权利类别，归入“基地使用权、农地使用权、邻地利用权”中分别规定。然而，从前面分析中可以看到，空间权的确不是一种单独的用益物权，而是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括，或如梁慧星教授所认定的那样，是对一定空间上所设定的各种物权的综合表述。既然如此，在对之进行立法时，就没有必要也不应该将其从所依附的各种用益物权中分割出来，进行单独立法，而是应该根据空间利用目的之不同，将其归入基于相同目的而使用土地的用益物权种类中一并规定。从物权法草案征求意见稿制定的情况看，这一方案已得到立法部门的采纳。
现在的问题是，空间权虽可以依其设立目的不同分成多种权利类型（如空间地上权、空间永佃权、空间役权等），但立法上是否都有必要予以各别设立？从国外立法例来看，其他国家及地区一般只就空间地上权一项予以立法，很少就空间永佃权和空间役权进行规定。然而，梁慧星教授在其主持的《建议稿》中，不仅规定了空间基地使用权，而且还分别规定了空间农地使用权和空间邻地利用权。[41]笔者认为，这一方案应予以充分考虑。从各国及地区立法例情况看，之所以普遍设立空间地上权制度，其原因乃在于，平面使用土地存在的问题首先发端于城市，换句话说，由于人口的增长和土地资源的日趋稀缺，城市建筑业必然向高层化和立体化，但它首先在传统的土地利用制度面前碰到了障碍，因此，从现实角度出发，立法上最有必要在建筑领域首先解决空间利用权问题。这样，以在他人土地的上空或地下有建筑物或工作物为目的而设定的空间地上权制度应运而生。由此可见，空间权诸项权利中，以空间地上权的建立最为必要。相反，空间地上权在实践运用中也最具广泛性。这正是各国及地区普遍设立空间地上权制度的重要原因。我国的情况与此大抵相同，因此，立法上应当借鉴其他国家的经验，首先建立空间地上权（即“空间基地权”）制度。除此之外，我国是否应当建立空间永佃权和空间役权（即“空间农地权”和“空间邻地权”），则应当具体问题具体分析。就空间永佃权而言，国外很少有这方面的立法例及其学说，其原因不外乎在于，永佃权，系以种植、牧畜和养殖为目的而永久使用他人土地之权利，而其所进行的种植、牧畜和养殖等活动，一般情况下都严格依附于地表之上而进行，很少能够于离开地表的上空及地下从事上述活动。另一方面，各国在建立空间权制度之时，立体农业的发展远未达到发达的程度，权利人由于技术和成本上的限制，很少有可能于土地的上空或地下从事种植、牧畜或养殖活动。这就使该项制度的设立缺少了必要的现实基础，立法上自然没有必要作出反映。然而，现在的情况已经不同了。一方面，农用土地尤其是耕地的不断减少，迫使人类不断进行农用土地立体利用的不懈探索；另一方面，技术的飞速发展，也为人类立体农业的发展开辟了无限前景。现实生活中，在大型水库和近海的水下一定深度的空间从事网箱养鱼已十分常见。[42]这说明，在地表及水面之上或之下一定空间从事一定的农业活动已具有现实可能性，这就为空间农地权的建立提供了现实基础。因此，在空间权法律制度建立过程中，应当根据我国农业土地立体利用的实际情况，增设空间农地权制度。在这方面，我们既要充分借鉴世界各国及地区的立法例，又不能完全拘泥于其立法例，而应当在借鉴各国立法例的基础上，根据土地立体利用的趋势和我国的具体实际，来构筑我国的空间权制度。此外，就空间役权而言，各国立法予以规定者则不多。这一方面原因在于，空间役权存在的方式多彩多姿，相互之间的法律关系甚为复杂；另一方面，空间役权所要解决的法律问题，与地役权及民法上的相邻关系所要解决的法律问题虽不完全相同，但有相当多的交叉，其关系中的相当部分，完全可以借用役权和相邻关系的原则来处理。[43]因此，各国立法上予以专门规定的并不多。我国的情况也大抵如此，权利人因利用他人一定空间而发生的权利限制与扩张之关系，也大都可以借用邻地权和相邻关系的原则来处理。为避免重复，我国的物权法可以考虑不设空间邻地权制度。 [1] 温丰文：《空间权之法理》，载《法令月刊》1988年第39卷第3期，第7页。
[2] 同注[1]，第7页。
[3] 陈华彬：《土地所有权理论之动向》，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷，出版社1995年10月版，第68页。
[4] 同注[1]，第7页。
[5] 史尚宽著：《物权法论》，政法大学出版社2000年1月版，第189页。
[6] 同注[1]，第9页。
[7] 同注[5]，第221页。
[8] 陈华彬：《土地所有权理论发展之动向》，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月版，第96--97页。
[9] 王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第650页。
[10] 同注[9]，第650页。
[11] 同注[1]，第7页。
[12] (日)我妻荣：《民法总则》（讲义1），岩波书店，昭和48年版，第202页。
[13] 同注[1]，第7页。
[14] 杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第4页。
[15] 史尚宽著：《物权法论》，1957年版，第172页。
[16] 李肇伟著：《民法物权》，1979年版，第246页。
[17] 杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第5页。
[18] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第591页。
[19] 王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第644页。
[20] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及其说明》，中国法制出版社，2001年4月版，第409页。
[21] 王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第231页。
[22] [23] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及其说明》，中国法制出版社2001年4月版，第410页。
[24] 参见杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第3页。
[25] 同注[24]，第3页。
[26] 但从物权法征求意见稿的情况看，并未引入“地上权”等概念。笔者也不主张直接引入“地上权、永佃权、地役权”等概念，而认为应当结合我国土地使用的具体实际，创设有中国特色的用益权种类，其名称应为“基地权、农地权、邻地权”。参见拙文：《“土地承包经营权”名称之存废：物权体系创设中难以回避的重要问题》。
[27] 《空中权》，(日)建设省空中权调查研究会编著，1985年版，第4页。
[28] 参见陈华彬：《土地所有权理论发展之动向》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月版，第84页。
[29] 同注[27]，第32页。
[30] [31] 同注[27]，第5页。
[32] 孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第231页。
[33] 陈华彬：《土地所有权理论发展之动向》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月版，第85页。
[34] 同注[33]，第86页。
[35] 实际上，追加的“地下、空中地上权”条款虽编序为“第269条之二”，但从内容上看，与“第269条”本身的内容不存在关联性，系为一个独立的条款。
[36] 参见杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第4页；温丰文：《空间权之法理》，载台湾《法令月刊》第39卷第3期，第9页。
[37] 参见杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第4页。
[38] 见台湾“内政部”编《地政法令汇编》，第1260页。
[39] 温丰文：《空间权之法理》，载台湾《法令月刊》1988年第39卷第3期，第9页。
[40] 苏永钦：《区分地上权的立法问题》，台湾《联合报》1987年2月5日第2版。
[41] 笔者认为，梁慧星教授所称的“基地使用权、农地使用权、邻地使用权”可分别简称为“基地权、农地权、邻地权”。此一方面是为了使名称更加简洁，另一方面的原因是，上述权利都是一种用益物权，而用益物权本身都是建立在“土地使用权”基础上的，因此，无需在各项权利名称中再加入“使用”一词，为此反而显得多余。为此，相应的，基于相同目的而使用空间的权利，也可称之为“空间基地权、空间农地权、空间邻地权”。
[42] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与立法例》，社会出版社2000年3月版，第517—518页。
[43] 王利明著《物权法论》，中国政法大学出版社1988年4月版，第650页。
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