不动产一物二卖问题研究（上）
关键词: 一物二卖 善意取得 登记公信力 第三人侵害债权 实际履行 代偿请求权 获益交出
内容提要: 对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明，不动产的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一背景下，当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。
当下不动产一物二卖频发。[1]究其原因，主要有两点：其一，不动产买卖交易的周期通常较长，出卖人有“二卖”的回旋余地。[2]其二，近年来，不动产价值波动较大，常在短时间内就有巨大的变化，“引诱”出卖人以“二卖”、“三卖”逐利。除此以外，立法与司法实践中的放任态度，也是一个重要原因。
对于“一物二卖”或“一物数卖”，我国学界已有相当的理论积累，主要有如下共识：（1）就合同效力而言，除非第二买受人与出卖人恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益，否则第二买卖合同有效。[3]第二买受人明知在先买受合同存在的这一主观状态本身，尚不构成恶意串通，不影响第二买卖合同的效力。[4]（2）不动产物权变动应依登记生效的规则进行，若第二买受人先完成此步骤，即可取得标的物所有权。[5]
在实在法层面，法释［2003］7号[6]第10条采纳了上述主流意见，规定在商品房（房地产开发企业尚未建成和已竣工的房屋）买卖中，仅在当事人恶意串通时，第二买卖合同方可被确认为无效。同时，该解释第8条和第9条又分别规定了在“一房二卖”的情况下，出卖人应承担（不超过已付购房款一倍的）赔偿责任。此外，与多次设定负担和多次处分有关的其他规定还有法释［2009］11号[7]第6条，规定一房多租原则上不影响租赁合同的效力，在确定租赁权的归属时，依次考虑占有、登记备案和合同成立时间三个要素；法释［2005］5号[8]第10条，规定在土地使用权的多重转让中，转让合同原则上均有效，在各方均主张获得土地使用权时，依次考虑登记、占有、支付出让金三项因素。
追求经济利益本是人之常情，无可厚非。但时下，方签前约、转身再卖，或者十余年前签订买卖合同，十余年后又再转卖他人的事例不胜枚举。当事人在其中逐利忘信的行为，与社会一般观念明显相悖。本文的出发点如下：通常认为，“一诺千金”是一般社会道德观念的要求，但为什么一物二卖很少触动我国法律人的“法律良知”（juristische Gewissen）[9]或“法感”（Rechtsgefühl）？[10]房屋、土地（使用权）可否被多重出卖而任由出卖人赚取其中的差价？若答案是肯定的，那么合同的效力安在？买受人订立合同并付款，仅仅是为了购得一个请求违约损害赔偿的权利么？在不动产一物二卖这一问题上，如何实现法律制度与社会一般公平观念的有机协调？
在分析脉络上，论文首先假定不动产物权变动以登记生效为默认规则，假定登记簿具有公信力，并以此为基础讨论出卖人为获得更高回报而与第二买受人订立买卖合同并完成登记时，买受人可能获得的合同救济（一），然后论文转向不动产物权变动模式及登记公信力本身，主要讨论过渡时期处理在一物二卖的纠纷时，适当限制登记公信力制度的必要性与可行性（二），以及在第二买受人为竞争性购买时，第一买受人通过侵权法这一“兜底”制度索回所有权的可能性（三）。最后总结全文，得出结论（四）。
一、不动产一物二卖中的合同救济
出卖人“有权”进行“一物二卖”的制度背景，是“禁止以法律行为限制处分权”（rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot）的规定。[11]如德国民法典第137条第1句明文规定，“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制”。[12]根据该条，即便第三人明知处分权限制的存在，有关处分也仍有效。[13]在社会历史层面，该条被认为是资本主义革命的重大胜利，是个体行动自由的重要保障，其与后续立法一起，破除了封建法定继承制和封建家族财产制，为彻底打破法典制定前的封建体制确立了规范基础。[14]在微观层面，该条的功能有三：其一，保障包括所有权在内的各种财产权利的流通；其二，保障强制执行实现，即无论合同当事人之间如何约定处分权之限制，均不影响第三人对标的物的强制执行；其三，维护交易的安全。[15]本文认为，这一理论对我国可同样适用，即签订买卖合同本身乃至关于出卖人不得随意处分的约定，都不导致出卖人处分权的丧失。当然，出卖人有权在未移转所有权前为自由处分，并不意味着其可不承担违反合同的责任。
在我国法上，通常若第二买受人先完成登记，且未与出卖人恶意串通，第一买受人可向出卖人请求违约损害赔偿。但现行法上的违约损害赔偿计算制度，在处理不动产一物二卖的纠纷时，有明显的不足。
（一）违约损害赔偿请求权
关于违约损害赔偿，学理上早有学者提出，在标的物转卖时，以转卖的价格作为确定标的物价值的证据。[16]这在房屋买卖中，尤其重要：其一，土地、房屋的稀缺性和生活必需品的属性决定了第一买受人在无法获得实际履行时，常常无法购买到替代物，而由此产生的损害，在法律上却殊难证明；其二，房屋的价值受到建筑质量、位置、环境、配套的文教卫生设施、甚至朝向、楼层等诸多因素影响，“客观”的价值评估较难实现。在比较法上，德国民法典在确定损害时采第249条第1款所确立的“差额假定”（Differenzhypothese）制度，转卖差价通常被认定为第一买受人的所受损害。[17]类似地，根据民国民法典第226条，在因可归责于出卖人的原因致履行不能时，第一买受人可请求损害赔偿。而在赔偿范围的计算上，通常认为，若出卖人与第二买受人的交易价格高于其与第一买受人间约定的价格，则推定第二次买卖的价格反映了市场价，该价格与第一买卖合同价格间的差额可构成第一买受人的“所失利益”（第216条），且不因第一买受人“有无转售计划而有不同”。[18]
遗憾的是，对于违约损害赔偿数额的计算，我国虽然在合同法中规定了赔偿实际损失的原则（第113条），但司法实践中，法院常常将赔偿额限制在合同价款的一定比例之内（如间接借鉴司法解释关于违约金数额管制的规定，限制为30%），很少根据市场的变动给予完全充分的违约赔偿。例如，根据北京市高院京高法发［2010］458号第24条的规定，房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，对于守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的请求，只是“应酌情予以支持”，保留的态度相当明显。类似态度，在其他省份的司法实践中，亦普遍存在。[19]
除合同法关于违约损害赔偿的一般规定外，我国《商品房买卖合同纠纷司法解释》一定程度地借鉴了消费者保护法第49条的规定，确立了惩罚性赔偿的机制，即对于商品房买卖，在出卖人一物二卖，使第一买受人无法取得房屋时，允许其获得不超过已支付房款一倍的赔偿。这一规定，是对我国特定时期内房屋价格急剧上涨的社会经济状况的回应。虽然大方向正确，但还存在以下几方面问题。其一，适用范围过窄。从条文上，限于“房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人”的情况，而对于日益普及[20]的二手房交易，该规则并不直接适用。其二，鉴于房地产市场在短时期内变化剧烈，因房价上涨过快，该“解释”中“不超过已付房款一倍”的限制，对于那些第一买卖合同签订时间较久远的情形，能够提供的救济仍较为有限，第一买受人不得不承担证明其实际损害的举证责任。其三，“解释”的执行成本较高，存在较多不确定性。实践中，有的法院较严格地适用了该“解释”的规定[21]，但也有的法院根据“解释”用语上“不超过一倍”的表述，在“一倍”的范围内进行了相应调整。[22]另外，也有的法院对“解释”采取严格解释，认为法院的查封扣押等不属于第8条和第9条所规范的应予惩罚性赔偿救济的范围。[23]
（二）获益交出请求权
既有的目前关于一物二卖合同救济的研究，基本上集中在违约损害赔偿、解除权或债权人撤销权等的讨论上。[24]我国法上，第一买受人并不享有一项独立的、要求出卖人交出“二卖收益”的请求权。相比而言，比较法上，大多数国家都规定有交出“因交易所获得的利益”（commodum ex negotiatione）的制度。英美法国家主要通过“衡平信托”或“推定信托”制度来作为第一买受人获益交出请求权的基础；大陆法国家则以成文法规定独立的“代偿请求权”，如德国民法典第285条[25]、法国民法典第1303条、意大利民法典第1259条，第1780条第2款等。[26]
1．基于信托关系的获益交出
在英国法上，违约救济的基本规则，是违约方赔偿非违约方所受到的损害，而不必“交出”（disgorge）其所获得的利益。[27]但若出卖人的违约同时又构成了对信托义务的违反，则该规则并不完全适用。在涉及土地双重买卖的案例中，若出卖人与第一买受人签订合同后，又将土地出让给第二买受人，法院常会认为其应交出在第二份买卖合同中所获得的利益，理由是出卖人在第一份买卖合同签订后，事实上已经成为了第一买受人的受托人（trustee）。[28]当然，在英国法上，出卖人应否“交出”其因违约所获得的利益，很难一概而论，而应根据个案的具体情况加以判定。[29]
相比英国法，美国法通过获益交出制度保护第一买受人的态度更明确。在Timko v. Useful Homes Corp.[30]一案中，第一买受人要求出卖人交出其在二卖中所获得的价款。为履行与第一买受人的买卖合同，出卖人又将土地从第二买受人处购回（即此时其恢复到可以依约履行的状态）。但第一买受人拒绝接受土地而坚持其原来的主张。法院认为，出卖人属买受人的受托人，在受托人过错损害委托人权利时，委托人有权（超越合同）在返还原物和交出利润间进行选择。[31]
总体而言，在美国法上，该判决代表了法院处理同类案件的基本思路。[32]其理论依据是：鉴于不动产的价值难以确定，买受人难以证明其所受损害，故原则上法律支持实际履行。若出卖人逃避实际履行，将承担较重的责任。[33]由此引申，不动产买卖合同签订后，标的物交付之前，就标的物的照管，买受人与出卖人之间构成一种“衡平信托”（equitable trust）或“推定信托”（constructive trust）[34]的关系，受托人应为委托人利益而非其个人私利行事，故而应交出转售土地所获得的利益。[35]目前，尽管对是否应一般性地确立合同法上的“交出”（disgorgement）制度有所争议，但不动产买卖中普遍适用此规则，毫无异议。[36]
值得一提的是，尽管没有明文的一般规定，我国现行法中也还是有一些与“获益交出”相当的制度的。[37]例如，在委托合同中，受托人处理委托事务所取得的财产，应转交给委托人（合同法第404条）；又如，在无因管理中，无因管理人要将管理的收益交还给被管理人（民法通则第93条）；再如，在公司法上，公司董事、高管违反忠实义务所获得的收益应当归公司所有（公司法第149条）；另外，在证券法上，上市公司董事、高管短线交易本公司股票的收益亦归该公司所有（证券法第47条）。这些制度的正当化依据在于当事人间存在的信任或信义关系。若能够认为出卖人和第一买受人在订立合同后，即产生了某种信任关系乃至信托关系，则其应交出二卖所得的结论便可自然得出了。当然，笔者并不看好这种解决方案。信托制度强调个案裁量，强调以自由心证为依托的衡平判断，其与我国现行法律、司法体制是格格不入的。这一点，单靠制定成文的信托法，并不足以改变。
2．代偿请求权
与英美广泛适用信托法保护第一买受人相比，大陆法国家主要通过代偿请求权制度赋予第一买受人请求获益交出的权利。在这一制度上，德国法的规定有典型性。[38]根据德国民法典第285条（标题为“替代的交出”：Herausgabe des Ersatzes），若出卖人履行不能（该法第275条第1-3款），则其虽不必继续履行，但应向买受人交出其因履行不能所获得的替代物（典型如赔偿金、保险金等）。[39]该规则在一物二卖中的运用，体现为出卖人应将其在第二买卖合同（即实际履行的合同）中所获得的价款交还给第一买受人（当然，其仍有权要求第一买受人履行付款义务[40]）。例如，出卖人将一幅画以4万欧元出卖给第一买受人。此后，鉴于第二买受人愿意支付8万欧元的价款，出卖人与第二买受人订立了买卖合同并履行了义务。按照该规则，出卖人应将所获得的8万欧元价款交出给第一买受人。[41]
对于代偿请求权制度的价值基础，德国民法典立法理由书的说明是：“这一制度建立在这样的假设上，即债务人所负担的义务，就其意愿来说，应认为是延伸到其因履行不能而获得的变形物上，而这一点毫无疑问是符合公平（Billigkeit）观念的”。[42]按照该说明，代偿请求权制度的价值基础主要有两点：其一，源于合同约定本身，具体指当事人负担义务的意思（Verpflichtungswille）；其二，源于基本的公平观念，即若允许出卖人独占因转卖所获利润而使其近乎毫无风险地违约或者投机，有失正当。[43]前者反映了先验伦理的契约观念，即合同当事人应受其自愿负担的合同义务之拘束。[44]后者则是结果性的判断，是分配正义观念的具体应用。实际上，帝国法院在判决中也曾提及，这样的制度安排，目的是对“财产价值不正当分配的修正”。[45]值得注意的是，在起草的过程中，最初，按照民法典起草第一委员会起草的版本，代偿请求权仅适用于不可归责于债务人的履行不能，后来在帝国司法部的建议下，才采用了适用范围更宽的一般性表述，延伸适用于可归责于债务人的履行不能的情形，并最终成为法律。[46]到2002年德国进行债法修改时，对规定该项制度的原第281条未做任何修改，而移至在第285条中，理由也是该规定的内容符合“显而易见的正义”（offenkundige Gerechtigkeit）。[47]
在法教义学层面，代偿请求权被认为源于第一买受人在原合同中的履行请求权：出卖人从第二买受人处所获得的价款，被看做是原标的物的变形物或“替代物”（Surrogat），因此，即便出卖人从第二买受人处获得高于第一份买卖合同中所约定的价款，第一买受人也对该对价的全部享有权利。[48]若出卖人在第二买卖合同中所取得的价款低于第一份买卖合同，第一买受人若选择要求出卖人交出替代物，亦无权要求出卖人为多于此所得的履行。当然，此时，第一买受人可同时要求出卖人为损害赔偿。[49]就其法律性质，德国通说认为，代偿请求权在性质上与损害赔偿或不当得利均有区别，是因第一买受人主张（而非基于法律）而产生的“独立补偿请求权”（Ausgleichanspruch eigener Art）。[50]
我国在民国期间继受国外民法制度时，有意或无意地调整了德国民法典原第281条（现第285条），规定在因不可归责于债务人之事由致给付不能时，债权人可向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之“赔偿物”（民国民法典第225条第2款）。[51]而对于因可归责于债务人之事由致给付不能的情形（包括一物二卖），梅仲协先生曾指出：因无“赔偿物”，故债权人只能请求赔偿损害，而不得请求债务人交付因转卖所受领的价金。对此，张谷教授在该页校勘中曾正确地指出：“依德民第281条之规定，代替利益的请求权，于不可归责于债务人之给付不能，或可归责于债务人之给付不能，均可适用。而（民国）民法第225条第2项限于不可归责于债务人之给付不能的情形方能适用，编制与措词，均未臻完善，易滋纷歧。”[52]实际上，史尚宽先生在论及该制度时，即主张一物二卖的情形亦可适用，认为债权人可在损害赔偿请求权与代偿请求权中选择行使，若选择代偿请求权，则可请求债务人交出因“买卖、互易所得之对价”。[53]林诚二教授同样认为，“基于举轻以明重原则，既不可归责于债务人致给付不能时，债权人有代偿请求权，何以可归责于债务人时不可，此应为法律漏洞，故基于相同事件应为相同处理之法理，应肯认债权人得类推适用‘民法’第225条第2项行使代偿请求权”。[54]
我国民国民法为何在继受德国民法时，未采纳281条的规范，在现有的立法理由书中并无线索。原因可能是几件了当时的日本民法，后者参考了德国民法典第一草案，也很可能在于未充分理解德国民法典有关规定的含义。当时对德国民法典第281条的一种翻译是：“债务人基于给付不能之事由，对债权标的得有赔偿或取得赔偿请求权者，债权人得向之请求交付其赔偿，或让与其赔偿请求权。”[55]因使用了“赔偿”二字，而在债务人因可归责于其自身的原因而履行不能时（如一物二卖），其对第三人的权利，很难用“赔偿请求权”加以涵盖。由此推断，我国当时的立法者可能并未将此种情形考虑在内。另一种可能是立法者认为，在因不可归责于债务人的原因而不能履行的情况下，债权人并无损害赔偿请求权，因此，获益交出制度是对债权人利益的弥补，而在债务人因可归责于其自身的原因而履行不能时，第226条已明文规定了债务人的损害赔偿请求权，此时再规定利益交出，必要性不大。此项意见在多数情况下，尤其在法院对违约损害赔偿持较为宽容的态度时，似无不妥。然而，现实中，法院常常对违约损害赔偿数额的确定采严格态度，加上违约损害赔偿请求权的行使需要非违约方证明损害的大小，其与独立的获益交出请求权仍有重大差异。我国当前的实践可为明证。
（三）获益交出请求权与效率违约
从上述论述中可以看出，在法律要求出卖人交出其所获之再卖收益的情况下，出卖人从事一物二卖的动力将大大降低。这是否与通常所说的效率违约观念相悖呢？
支持效率违约的观点认为，在第二买受人愿意支付较高价格时，法律应当承认第二个买卖合同的效力，而不是坚持要求出卖人实际履行第一个买卖合同。由此，社会资源可获得有效分配，社会整体福利可获增加。[56]这一观点成立的前提假定在于以下几点。（1）对标的物评价较低的第一买受人在购得标的物后，不会将其转卖给潜在的、出价更高的（第二）买受人。但事实上，若的确存在出价更好的买受人，第一买受人未必不将其转卖。（2）第一买受人可以轻易地在市场上找到替代品。但事实上，房屋上所承载的，尤其在买受人已实际居住的情况下，除了其本身的价值外，往往还包括装修、家具、邻里关系以及在工作、生活上所作的各种专用性投资，因此，整体而言，很难简单地在市场上找到替代。[57]判决实际履行可减轻买受人对自己损失的举证负担，避免让法院“揣测”买受人对房屋的主观价值。（3）效率违约并不会带来外在于出卖人和第一、第二买受人的社会损失。然而，若法律支持效率违约，将导致交易当事人对合同的信任的削弱，降低人们对远期交易的信心，进而损害整个市场的有效运转。[58]（4）每位当事人在交易时，会全面地权衡当时的标的物价值、对方可能的违约行为及法律给予的救济以及未来标的物的价格变动情况。但现实中，违约方常常未必、也难以在违约时进行经济效果的计算，比较违约的成本与收益。（5）每位当事人对标的物的估值以其所订立的买卖合同为准。然而，合同价款仅仅反映合同订立过程中双方合意的结果，并不直接反映双方对标的物的主观估值。即出价更高的第二买受人对房屋的主观估价未必高于出价更低的第一买受人，替代性越低的标的物，价款的确定越容易受到主观估值、谈判实力、策略和信息等多方面因素的影响。另外，第一买受人的损失数额（或期待价值）也是非常难以准确估量的。总之，正如学者所总结的，或许“效率违约”的提法本身就是错误的：其不仅有违诚实守信的道德观念，而且几乎无法证明在效率上更优，因此，其既不能成为支持“一物二卖”和排斥实际履行的理论依据，也不能成为否定获益交出请求权的依据。[59]当然——尽管通常难以证明——若出卖人能够证明其在第二卖中为获得更高价格作出了额外的付出或添加了额外的要素，其可以保有因其劳动所获得的利益而不必完全交出。[60]
（四）小结：损害赔偿与获益交出并行的违约救济
通过上文的论述可以看出，多数立法例对不动产买卖合同不仅提供违约损害赔偿的救济，也提供实际履行乃至获益交出的救济。这一规则体系的确立，具有深远的意义。
其一，获益交出制度在一物二卖中的应用，充分展示了对公平与信用的尊重。正如学者所指出的，“合同的原动力来自人类社会对信用的需求。”[61]信任是社会生活中最重要的财富之一。[62]若能有效确立重约守信的道德观念，“不仅能够降低甚至免去正式制度设计的成本，而且能够将不必要的交易费用降至最低，最终建立起一种和谐的交易环境”。[63]因此，在法律和信任的关系上，法律的功能应当是鼓励守信行为，阻却背信行为，而不是提供相反的激励。可以预见，若我国参酌了各国通例，在违约损害赔偿制度之外规定“获益交出”制度，并且在不动产价格飙升期间严格执行，不仅违约背信的不动产一物二卖行为可以大大减少，也会对确立良好的市场交易道德产生长远的积极影响。
其二，获益交出制度对于采取形式主义物权变动模式的国家而言，是对“转让交易中所有权变动规则的一项重要修正”。具体而言，正如德国学者所指出的，即使在德国、瑞士、奥地利这些“采‘交付主义’（Traditionsprinzip）的国家，德国民法典原第281条（新第285条）的规定，意味着标的物在买卖合同生效之时即被看做是在“债法的意义上”（obligatorisch）属买受人所有，有关利益亦归其所享”。据此，在标的物灭失而被替代物所取代时，买受人的权利自然可以延及其上。在这一背景下，那种认为代偿取回的规则是在（合同）“当事人之间”（inter partes）确立了一种遵循“意思主义原则”（Konsensprinzips）的物权变动方式的观点，并非是过度的引申。[64]实际上，在德国民法典第285条的适用中，在标的物非因债务人的原因灭失而致履行不能时，不仅对于因此而获得的赔偿金、保险金、补偿金等替代物，债权人得主张权利，而且即便因此而获得的替代物的价值高于合同约定的价格，多出的部分，也应属于债权人而非债务人。[65]若债权人对标的物的权利仅限于合同权利即合同所约定的价格，是断无理由得出此项结论的。总之，正如Picker所总结的，就合同当事人之间的法律关系而言，“绝对权”或“相对权”的标签并不重要。[66]并不能因为标的物未交付，就认为债权人对该物以及该物的变形物无任何主张。
当然，须注意的是，尽管可以在出卖人与第一买受人之间讨论“物权变动”，但物权变动的具体要件要求与模式选择，仍然主要是着眼于第三人的问题。在不动产一物二卖的交易中，焦点是判断第一买受人与第二买受人中究竟何者可获得标的物所有权。
二、不动产一物二卖交易中的物权变动
我国关于“一房二卖”物权变动效果的纠纷，实践中主要表现在：第二买受人先于第一买受人办理了所有权登记，第一买受人主张其所有权取得无效，并要求将有关房屋登记于自己的名下。第二买受人主张其权益受到保护的理由通常是：在第二买卖合同签订与履行的过程中，出卖人仍为登记簿上的所有权人，因此，基于登记的公信力，第二买受人对登记簿的信赖应当得到保护。在这里，如何理解登记的公信力及其可能的局限，是讨论“一房二卖”中物权变动问题的关键。
在技术上，法律规定登记影响或不影响物权变动均可。是否应赋予不动产登记簿以公信力，并非物权变动制度本身的逻辑要求，而是政策考量的结果。[67]本文认为，基于以下几项原因，在我国现阶段，没有例外地赋予登记以公信力，并不妥当。
（一）登记簿的质量
我国不动产登记簿的“质量”并不尽如人意。[68]在这一背景下，允许第三人像相信品质完善的权利外观（即完备的登记簿）那样，相信现实中品质较差的登记簿，并保障其基于此所取得的权利，难谓妥当。[69]因为“品质比较差的登记簿，由于它不足以表征权利的实际情况，基本上也就类似于占有之于动产的权利表征功能。”[70]也就是说，对第三人而言，就像不能简单地从他人占有某物的表象中推理出其拥有该物的所有权一样，并不能仅凭某物登记在某人名下的表象，就简单地“相信”该物归属于其人。而是要在登记以外作进一步的审查。
在登记混乱，而第一买受人又难于通过行政诉讼获得及时、充分救济的情况下，对第二买受人的“善意”提出更高的要求，对于实现公平与守信而言，是有帮助的。不过，本文不认为这是限制登记簿公信力的根本理由。对于因登记错误给权利人造成的损失，主要还应通过行政责任与国家赔偿（物权法第21条）解决，只有如此，才能实现登记簿质量提升、因登记错误所致损害降低的良性循环。现实中，应对登记簿公信力加以限制的更有说服力的理由，来自我国特殊的不动产权属状况及相应权属变动制度。
（二）不动产权属状况
笔者赞同多数学者的认识，即我国物权法确立了不动产登记的公信力。[71]但这更多应是一项面向将来、针对存在有效初始登记的不动产的制度。该规定的存在本身，既不能否定物权法颁行前完成的、未作登记的买卖的所有权转移效力；也不能普遍适用于权利变动规则至今尚不明晰的不动产类型上。
我国不动产权属制度的特殊性主要表现在以下几个方面：
（1）大量的农村宅基地（包括地上房屋）至今仍未完成初始登记，其权属变动仍未以登记为要件。实际上，时至2007年，《物权法》还是不得不直面登记不完全以及未被充分尊重的现实，规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”（第155条）。
（2）城市房屋因历经从计划到市场的转轨，历经城市辖区的扩张，其权属状态并未完全清晰。
（3）实在法的规定，常带有理想化、管理化的色彩，更多是“倡导性规范”，而执法者对不规范实践长期默许的态度，更加剧了混乱的状态。例如，在土地权属变动问题上，1998年我国《土地管理法实施条例》就规定，土地使用权的设立与变动采登记生效规则（第6条第1款），但现实的情况是，相当多土地从未进行过初始登记，更不必说变动中的权属登记了。国土资源部在2008年还专门发布《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资法［2008］146号），以期尽快解决实践中宅基地产权登记管理中的混乱和农村地区宅基地使用权属纠纷的问题。
而在房屋权属变动规范上，早在最高法院1984年颁行的《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》中就曾规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续”（第56条）。从当时的实践看，这一时期各地的房屋初始登记尚未完成，要求所有房屋转让均以登记为权属变动要件，客观上并不可能。[72]故其所谓“买卖手续不完善”，应指所有权变动的形式要件（登记）未完成，所谓“买卖关系有效”，应指所有权变动有效。由此可见，当时并未采取形式主义的物权变动规则。此后，到1987年，《城镇房屋所有权登记暂行办法》也采取了相同的思路，规定“房屋所有权因买卖……等原因转移变更时，应自转移变更之日起，3个月内办理转移变更登记”（第9条）。从法律的用语上看，该办法乃是承认房屋所有权可因买卖合同生效而转移，即变更登记并未被看做是当时房屋权属变动的要件。这一思路，在1997年颁行的《城市房屋权属登记管理办法》中依然延续（第17条：“因房屋买卖……等原因致使其权属发生转移的，应当自事实发生之日起90日内申请转移登记”）。该办法施行了10余年，于2008年方被住建部颁布的《房屋登记办法》废止。后者除了明确采纳了物权法第14条所确立的不动产物权变动“自记载于不动产登记簿时发生效力”的规则外，也借鉴了物权法第17条，明确了长期处于模糊状态的权属证书与登记簿的关系（第26条）。由此可见，在我国，以登记簿为依据的房屋权属登记制度，可以说是直到2007年乃至2008年才正式确立。
对于立法的不完善与现行制度的混乱，直接面对两造争议的法官有更深刻的体会。如有法官曾透彻地指出，“中国的房产制度要（比表面的状况）复杂得多，权利人的懈怠仅仅是一方面，更多的还是权利人之外的客观原因，如房产管理体制的原因。”[73]正是基于这样的思考，在审判实践中，一些判决虽然表面上不合（教条的）法律规定，但实质上却合乎公平。
2004年9月，某公司与原告（该公司职工）签订了“房地产买卖契约”一份，约定将公司所有的房屋一套出卖给原告，价格为40000元。原告一次性付款，该出卖房屋也交付给原告，但单位一直未协助原告办理房屋过户手续。此后，因经营不善，公司向法院申请破产。2006年2月，法院作出破产宣告裁定。原告多次请求被告清算组协助办理房屋过户手续，但被告一直未予协助，故诉至法院。经审理，法院认为“原告已经将购房款全部付清，并实际接收该房屋，双方的房屋买卖协议已实际履行”，故判决被告（破产清算组）协助原告办理过户手续。[74]
在说理上，这一判决认为，决定所有权变动的是占有的转移而非登记，暗合了法院未直接引用的法释［2002］23号[75]第71条的规定。虽然该判决及该司法解释的规定与通常对登记效力的理解有出入——既然法律规定了不动产物权的变动采登记要件主义，若当事人未遵循该变动程序要求，便不应发生物权变动的效果，亦即不应在破产程序中发生对抗破产管理人的效力——但若结合案件的实际来看，这一判决（以及有关的司法解释）反而既实质公正，又不违法理：当时当地关于登记的强制要求并不清晰，且原告在转移所有权的意思之外，还完成了直接占有的移转，故应认为房屋所有权已发生移转，不再属于破产财产。
在最高法院审理的一项经历了一审、二审、再审的“再再审”案件中，原告1983年将房屋出卖给被告，在被告占有、使用20多年后，又起诉要求返还房屋。最高法院认为，“1983年，我国房屋登记制度尚不完善，房屋产权转让时不办理过户登记而采取移交产权证明形式的情况也较普遍”。“对于发生在房屋登记制度尚不完善时的案件，在双方没有订立书面协议时，确认房屋买卖关系是否存在，应结合实际履行情况，考虑买受人是否支付了对价……等因素，进行综合分析判断。”[76]
在另一个案例中，出卖人1983年将房屋出让（130元），仅签有协议，未过户（当时文革刚结束，国家正处于恢复阶段，房管局不予办理房屋产权的变更手续）。1987年，在国家开始下发房产证时，买受人无法联系到出卖人，未办成相关手续。2008年，出卖人先挂失原房产证后，自行办理了新房产证，并据此要求买受人返还房屋。法院认定1983年的协议属双方真实意思表示，出卖人应依约履行。[77]若将该案稍作引申：出卖人自行办理登记后，将房屋转让给第二买受人，并成功办理过户手续，后者的权利可否对抗第一买受人？
本文认为，正如最高法院所指出的，对于此类历史较久的房屋，第一买受人权属未进行登记的状态，源于交易当时国家相关登记制度的不完善或缺失。在当时，实际施行的实际上是可通过转移占有即交付取得不动产所有权的规则。[78]因此，此后房屋出卖人虽被登记为“所有权人”，但事实上并不享有所有权，其转让属无权处分。第二买受人能否取得所有权，应考察其是否满足善意取得的要件。而对于可依交付转移所有权的房屋而言，占有即可成为所有权的证明，第三人若想善意取得，仅“相信”房产证或登记簿是不充分的，还应实地查看其占有状态。若未实际查看即相信出卖人有处分权并支付价款，或者虽实际查看但所有权状况的认识有故意[79]或重大过失，便不构成善意，不能依善意取得制度获得所有权。[80]
（三）不动产登记公信力应逐步建立
不动产登记簿公信力的形成，具有“良性循环”的特征：愈强调其公信力，愈能促使人们正确登记权属状态，加强人们对登记的信任，从而最终促成不动产公信力的形成；反之，若过分强调登记公信力的相对性，将导致人们怠于登记而坐等法律的衡平保护，最终无法形成登记公信力制度。从这个意义上说，在交易频仍的时代，从某个时点开始确立规则，强调不动产登记簿的绝对公信力是必要的。诚然，在制度形成初期，即从确立登记公信力的规则开始，到人们对其普遍接受的期间内，必然存在人们观念中的权利状态与法律规则下的权利状态不吻合的情形，进而导致一些人的利益因法律的强制性规定而受损，但这可能是制度形成所不得不付出的必要成本。
然而，笔者并不认为这一制度可“一蹴而就”地确立，主要有以下几点理由。
其一，规则设计应适当考虑交易主体的“不完全理性”，即其可能怠于申请登记的状态。尤其是那些已长期居住在有关房屋中的当事人，若在取得房屋当时法律并未明确要求登记，其取得占有后也未谋求再度转让，则其事后补办登记的动力将很有限。
其二，制度的公平事关法律的权威及人们对法律的信赖，对公平的损害是法律“不能承受之重”。因此，除了通过法律作出规定外，还需要充分的宣传和提示，必要时辅以基于衡平的救济，以缓和制度建立过程中给真正权利人造成的冲击。司法解释关于商品房一房二卖时赔偿买受人已付房款一倍损失的规定是一种方向正确的努力，但在房价飙升时，仅此并不能充分保护第一买受人，反而可能间接鼓励出卖人违背诚信，造成对第一买受人的不公。
其三，即便法律规定在未登记时当事人可以寻求衡平救济，也并不意味着必然会阻碍登记公信制度的建成，因为当事人仍然要支付寻求救济所需的诉讼成本，而简单地进行登记，就可以有效地避免这些的成本的支出。
若承认第一买受人可像取得动产一样，通过物权合意、交付等法律步骤而取得标的物所有权，则此后出卖人再行出售，便属无权处分，第二买受人是否获得所有权，需进一步讨论是否符合不动产善意取得的要件。[81]对此，美国法上的规范，可供参考。
（四）公信力与衡平之间的抉择：以美国法为例
在美国法上，若不动产所有人从事了“一物二卖”的交易，第二买受人能否取得标的物所有权，取决于价款支付、登记与知情三项因素。[82]具体说来，主要有以下三种不同的模式。（1）近一半的州采用“知情”（notice）模式，即若第二买受人支付了对价，并且对在先的买卖不知情，即可优先于第一买受人取得所有权，第一买受人或第二买受人是否登记均不影响第二买受人的权利。[83]（2）另外近一半的州则采用“知情竞争”（notice race）模式，若第二买受人对在先买卖不知情，支付了相应对价，并且先于第一买受人完成了登记，则可取得所有权。[84]（3）极少数州采用“登记竞争”（record race）或所谓的“登记公信”模式，若第二买受人先于第一买受人完成了登记，则无论其对在先购买合同是否知情、是否支付了对价，均可取得所有权。[85]
关于“知情”（notice）的认定，美国法上主要有三种类型：（1）事实知情，即第二买受人事实上知道在先买卖合同的存在；（2）来自登记的推定知情；[86]（3）来自财产外观的推定知情。实践中，由于第一项通常较难证明，因此常被引用的是第二项与第三项，其中第三项对我国尤有借鉴意义。按照该规则，若有人实际占有[87]有关不动产，即推定买受人知情。也就是说，在不动产上有所有人以外的占有人时，买受人应进行询问。
在一个案例中，第一买受人购买土地后并未登记，也未居住，但其已经开垦了该63公顷土地中的2公顷，并且让他的父亲在土地上放了一些粪肥，法院认为这构成了一种客观占有，应推定第二买受人知情。在另一个案例中，第一买受人在其购买但未登记的土地周围树立了多个“禁止侵入土地”的警告牌，且标注其姓名和住址，法院认为该事实构成一种通知，可推定第二买受人对此知情。[88]在类似的一个案例中，讼争土地上存在一条单独通向相邻土地上一栋房屋的路，也被认为构成要求第二买受人进行询问是否存在地役权的基础。[89]
从历史发展上看，在最初的英国不动产交易法中，对一物二卖采取的是“先来后到”原则，即第一个买受人取得所有权。[90]对于熟人社会而言，这并无不妥，但随着社会经济的发展，交易安全的价值日益凸显。1536年，亨利八世时代制定了“登记法”（Statute of Enrollments），将“先来后到”的规则修改为以登记为准的制度。[91]1640年，该制度被引入北美。[92]
这是一项足够清晰的制度，即一切以登记为准。但事与愿违的是，突兀地引入这项制度产生了诸多对于当时的普通人乃至法律人而言“不公平”的结果，如第一买受人忘记登记，而第二买受人抢先登记导致第一买受人失去其权利。很多法官认为这一规则对当事人是一种“苛刻的规则”（hard rule）。在殖民地时期的北美曾发生过这样的案件：一些专业人士检索不动产登记簿，寻找尚未登记的交易，然后仅支付名义的对价，从登记的所有人处购买有关不动产，并以此“勒索”未登记其权利的买受人。[93]对于长期有衡平观念历史的英美法而言，这样的结果很难被接受，于是有些法院开始判决认定第二买卖合同无效。到19世纪初期，英国衡平法院发展出了知情规则（notice doctrine），根据该规则，买卖合同签订后，当事人即可取得对标的物“衡平法上的所有权”[94]，第二买受人欲取得所有权，须支付对价，且不知第一买受人的存在。[95]
在理论上，也有美国学者批评认为，这样的制度导致第三人必须在交易时查询有关不动产的占有状况，增加了交易的成本，并认为从最终结果上看，一个清晰而明确的规则最终将对所有人都有好处。[96]这可能是一种过分简化的分析。的确，刚性的规则肯定可以带来“透明”（crystal），有助于促进交易之便捷，而公平则要求平衡多项有关因素，制造多种例外，造成“混乱”（mud）。但这也许就是法律制度本身的固有特征，没有任何理由将公平置于次要的地位。
在美国法上的上述“知情”模式和“知情竞争”模式中，包含了两项对我国法而言陌生的制度。一是使第一买受人事实占有的状态，一定程度上具有对抗第二买受人或其他第三人的效力；其二是要求第二买受人实际支付了相当的对价方可对抗第一买受人。本文认为，虽然这些与我国（至少是建设中的）不动产登记公信力制度并不相容，但并非全无借鉴的余地：二者均可以作为判断第二买受人是否构成善意取得的要件，还可以作为判断第二买受人是否与出卖人有恶意串通或是否构成侵害第一买受人债权的（表面）证据。
（五）小结：过渡时期的一物二卖与善意取得
的确，无论在登记内容还是登记程序上，中国与美国都存在巨大差异。但这并不是说两国在登记的可信度方面有至为明显的差别。[97]实际上，即便是文据登记制度，在相当大程度上也仍具有可信性。美国法上的主要问题是，在文据登记制度缓慢形成的过程中，很多人并无登记的动力，以至于法律不得不“迎合”民众的选择，承认可以不登记即取得标的物的所有权。而这一点，和我国当前过渡时期的状态是有一定相似之处的。如前所述，在相当长时间内，由于产权不明晰，加上法律有意无意的不作为态度，我国事实上采取的也是一种自愿登记的规则，物权的变动采交付生效主义（某些地区也有契据交付的做法）。由此说来，从法律应适应社会需求、维护公平的角度看，适当对未登记之当事人提供一些救济，是极有必要的。[98]具体而言，美国法上多数州中赋予事实占有状态以对抗第二买受人的效果，可为我国过渡时期的物权变动制度所借鉴。
当然，本文不试图根本性改变现行法上的不动产物权变动规则。对于第二买受人因对第一买受人的占有“知情”或“因重大过失而不知情”而不构成“善意”的规则，可以考虑进行两重限制。
其一是（第一卖）交易时间的限制，如强调2007年颁行的物权法不具有溯及既往之效力，对于此前发生的所有权变动依当时之法律，而对于此后发生的物权变动，以及将要发生的物权变动，须采登记生效的规则，从而既不根本性改变登记生效、登记公信的规则，又有效保护当事人（尤其是第一买受人）的利益。须特别强调的是：在不动产的一物二卖中，两“卖”之间可能跨度很大，如第一“卖”在1980年，而第二“卖”在2010年，裁判者必须对第一卖可以依当时的法律转移所有权有清晰而坚定的认识。
其二是交易标的物的限制。对于市场上大多数的商品房而言，其原始登记与变更登记都是清楚的，因此可继续实行不动产登记公信的规则，而对于特殊类型的房屋与土地，包括各类“房改房”、某些农村宅基地等，可根据实际情况，承认占有的移转可导致所有权变动，第二买受人在购买此类房屋时，若知情或因重大过失而不知情（如不做调查和询问）有关占有的事项，将不成立善意。
在上述两项限制中，第二项限制更为关键。鉴于特殊类型的房屋至今长期存在的客观现实，对此类房屋适用占有移转所有权的变动规则，应不受买卖交易时间的限制。如某些房改房至今尚不能交易，双方签订买卖合同，第一买受人付款并入住，约定未来可以移转所有权时出卖人协助其办理过户手续。若出卖人在未来可以移转所有权时将房屋出卖给第二买受人，应认为第一买受人已取得房屋所有权，第二买受人是否可以取得房屋所有权，要判断其是否对第一买受人占有房屋的事实等知情（或因过失而不知）等因素。
实际上，尽管我国法未一般性地将占有之移转以及对占有的“知情”作为影响物权变动的因素，但这一因素对现有制度而言，也并非完全陌生。例如，在抵押权与租赁权的关系中，根据物权法的规定，若“抵押财产已出租”[99]后订立抵押合同的，则原租赁关系不受该抵押权的影响（第190条），就考虑了“占有”与“知情”的因素。又如，在一房多租的情况下，已经合法占有租赁房屋的承租人可优先于其他承租人（包括登记备案在先者和合同成立在先者）要求履行合同。[100]在一些地方法院关于房屋买卖交易的指导意见中，也有“房屋已经办理转移登记但尚未交付的不影响善意取得的构成，但该事实可以作为判断买受人是否构成善意的因素之一”[101]的规定。