解除效果折衷说之评论（下）

关键词: 合同解除　折衷说　直接效果说　恢复原状　返还债务

内容提要: 解除效果之折衷说不符合我国合同法第９７条规定的文义和规范意旨；解除不消灭合同关系之说不符合客观事实；将恢复原状义务作为合同解除导致的返还债务存在着难以克服的弱点。折衷说对于我国合同法第９８条的解读、对于合同与违约损害赔偿之间的依存关系的认识存在着误区，在利益衡量方面处于劣势。在合同无效、合同被撤销和合同解除三者之间关系的把握上，折衷说看错了法律评价的重心。折衷说关于解除权行使的行为引起物权变动之说不能成立。
 
 
    四、折衷说解读合同法第９８条的规定时存在着误区
    韩世远教授以合同法第９７条的规定“没有言及合同自始归于消灭”为据，同时联系该法第９８条关于合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力的规定，证明合同法在合同解除的效力方面采纳了折衷说。[25]
    （一）折衷说的逻辑缺陷
    法律明确规定“合同自始归于消灭”，固然极易得出合同解除的效果采取了直接效果说的结论。法律“没有言及合同自始归于消灭”，未必就否认了直接效果说，同理，未必就当然承认了折衷说。这里不存在着非此即彼的逻辑。原因之一是关于解除效力的学说不限于这两种，原因之二是在我国现行法上模糊、弹性的规定并不罕见，若一律遵循没有言及这样就是承认了另外的效果及学说的思路，有时会出现不适当的后果。其实，至少在若干场合法律人没有遵循这样的路径解释法律。例如，合同法第８４条关于债务承担的规定没有言及并存的债务承担，但包括韩世远教授在内的学者将该条关于“债务人将合同的义务……部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定解释为包括着并存的债务承担。[26]
    韩世远教授辨析道：“合同法最初起草时所采纳的是‘直接效果说’，但合同法第９７条实系立法者从实际出发，‘借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定’。”[27]其言外之意是合同法采取了折衷说，而抛弃了直接效果说。
    实际上，所谓“借鉴外国经验……对合同解除的效力作了比较灵活的规定”，[28]有几层含义：其一，合同解除有无溯及力，或曰采取直接效果说还是采取折衷说等学说，不宜一概而论（例如，既不宜如同德国民法典旧债法那样对合同解除一律采取直接效果说，也不宜如同德国债法现代化法那样对合同解除一律采取清算了结说），而应区别情况而作决定。例如，协议解除场合由当事人的约定确定合同解除有无溯及力，继续性合同解除不宜溯及既往地消灭合同关系，非继续性合同解除有时宜溯及既往。其二，《中华人民共和国合同法（建议草案）》区分合同解除与合同终止，采取合同解除原则上具有溯及力、合同终止原则上没有溯及力的模式，有些专家学者认为过于琐碎。尤其是经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法均未如此设计。于是，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会将它们合并，形成合同法第９３条、第９４条。期间，根本没有涉及排斥直接效果说的问题。其三，合同法第９８条可以溯源至１９８０年《联合国国际货物销售合同公约》，并不表示合同法第９７条也必然溯源至该《公约》，不意味着合同法一定采取了折衷说。合同法第９８条、第９７条系各自独立的条文，二者完全可以各自完成自己的使命。从逻辑上讲，如果合同法第９７条的规定采取的是折衷说，合同不因解除而溯及既往地消灭，合同约定的结算条款、清算条款自然继续有效，还用得着专设第９８条赘言“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”吗？合同法于第９７条之外再设第９８条，表明立法者担心人们依第９７条含有解除有溯及力的逻辑认定结算条款、清算条款因解除而归于消灭。所以，这正好得出合同法第９７条的规定含有解除有溯及力、解除无溯及力各种情形的结论。
    所谓“遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定”，下文的分析会显现，直接效果说符合效益原则，而折衷说则有时不利于经济活动高效的原则。
    （二）折衷说也在拟制
    韩世远教授一直诟病直接效果说靠拟制来解释结算和清算的条款不因合同解除而消失，声称如此说服力不足。[29]其实这也在显现折衷说同样的“不足”。他以为按照折衷说，合同关系不消灭，按照逻辑，作为合同条款的结算和清算的条款自有其依附之“皮”，无需拟制便理所当然地存在。这似乎蛮合逻辑，理由强劲。其实，即使按照折衷说，合同一经解除，依当事人意思表示产生的合同关系已不复存在，折衷说称其存在，那是幻觉，是误将法定关系硬说成是原来的合同关系。对此，本文第二部分中已经详述，此处不赘。如此说来，不靠拟制，折衷说也无法完满地解释结算和清算的条款何以于合同解除场合仍继续存在。
    其实，对合同法第９８条关于合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力的规定，直接效果说并非一筹莫展。在笔者看来，一个合同文本载有的合同条款未必总是单一种合同的条款，有时是分属于若干个合同的条款。实务中运用的合同文本大多如此，时常是一个合同文本中约定了几个类型的合同，有典型合同，也有非典型合同。按照这种思路衡量结算和清算的条款，可以认为它们不属于由当事人缔约目的（或曰系争合同）所决定的合同条款。解除权人解除的只是系争合同，并未解除结算和清算的条款所在的另一合同。这样，无论是按照折衷说还是依直接效果说，合同解除都不影响结算条款和清算条款的存在。
    笔者作上述这样理解的可取性，可以从仲裁条款、报批义务条款等独立于系争合同的理论和实践得到佐证。理论界和实务界的共识是，仲裁条款独立于系争的合同，系争合同无效或被撤销，都不影响仲裁条款的效力。
    按照这种思路，韩世远教授以结算条款和清算条款未因合同解除而消灭为由，认定合同法上的解除采取了折衷说，就不成立。
    五、折衷说机械地理解了合同与违约损害赔偿之间的依存关系
    德国首先提出“直接效果说”时，机械地认为：合同解除溯及既往地消灭合同关系，也就消灭了债务不履行责任存在的根基，因而合同解除与债务不履行责任不得并存。德国民法典原第３２５条和第３２６条就是依据这样的学说规定的。
    这是间接效果说、折衷说、债务关系转换说、清算了结说纷纷登场，攻击并欲以取而代之的初始且核心的原因。有鉴于此，欲坚持直接效果说，驳倒折衷说等学说，不得不辨析合同被溯及既往地解除与违约损害赔偿之间的依存关系。
    韩世远教授承继德国早期直接效果说的逻辑：“所谓既存的‘赔偿损失’之违约责任，是以合同义务违反为前提的，进而是以合同关系的存在为前提的，更进而是以合同不被解除为前提的。”若不履行的损害赔偿与解除合同并存，则不符合上述逻辑。直接效果说认为解除溯及既往地消灭合同，在逻辑上，不履行的损害赔偿与解除合同不能并存。韩世远教授认为笔者一方面支持直接效果说，同时又认为仍然存在不履行的损害赔偿，显然已非德国２０世纪初期的“直接效果说”，而是一种“修正的直接效果说”了。可是，不履行的损害赔偿仍然是原合同关系的直接转化形态，因而不履行的损害赔偿与原合同关系保持了“同一性”。这也就等于说违约人的债务并没有因为解除而归于消灭，而是“直接转化”为不履行的损害赔偿。显而易见，这与直接效果说主张的“合同自始归于消灭”是自相矛盾的。[30]
    对韩世远教授归谬作以下反驳：
    １．韩世远教授关于“所谓既存的‘赔偿损失’之违约责任，是以合同义务违反为前提的，进而是以合同关系的存在为前提的，更进而是以合同不被解除为前提”的逻辑，从合同→合同关系：债权／债务→违约行为→违约损害赔偿的因果链条看，并不符合客观事实，违反了这样的原理：合同债务（债权）与违约损害赔偿债务（债权）之间具有同一性，是由它们二者之间内在的、实质的转换、变形或承继所决定的，并非由于合同的存在方才如此。换句话说，有合同存续，合同债务（债权）与违约损害赔偿债务（债权）之间具有同一性；没有合同存续，合同债务（债权）与违约损害赔偿债务（债权）之间照样具有同一性。就是说，两项债务（债权）之间有无同一性，重心在它们之间的联系，而不在法律事实必须是同一个。假如非得强求法律事实是同一个，则韩世远教授关于返还债务与本来债务之间具有同一性之说也不成立。因为引起返还债务关系的法律事实并非原合同，而是解除权行使这个单独行为。所以，可以肯定地说，韩世远教授的这个逻辑难以成立，至少可以说存在着重大缺陷。
    ２．德国起初的“直接效果说”，德国民法典原第３２５条和第３２６条的规定，存在着若干缺陷：从利益衡量上看不利于守约方；透露着唯有合同存在才有同一性之意，不足取；从合同→合同关系：债权／债务→违约行为→违约损害赔偿的因果链条看，同样不符合客观事实，违反了笔者在上面所阐释的原理。它被抛弃理所当然，笔者从未采纳过这种学说，而是持有异议。[31]
    ３．何谓直接效果说，判断的标准是什么，可能见仁见智。为了便于与韩世远教授论争，笔者暂且以韩世远教授赞同的界定—合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权—作为标准衡量。经过简单对比不难看出：笔者关于直接效果说的用法完全符合韩世远教授的界定。如此，则不可说“修正”。其实，韩世远教授自己也承认直接效果说内部也不统一。[32]既然允许不统一，可以在不改变质的规定性的前提下存在特色，既然笔者对直接效果说的把握符合韩世远教授赞同的界定，为什么对笔者的把握仍设诘问：“这还算是‘直接效果说’吗”？不知韩世远教授是否意识到，这样的诘问也是冲向他自己的。
    其实，争论是否为真正的直接效果说抑或“修正的直接效果说”没有实质意义。直接效果说自身在与各种学说的论争中不断发展和完善。如今日本的直接效果说、间接效果说、折衷说，在法律效果上可谓殊途同归，其区别仅在于逻辑的路径不同。在笔者的意识里，只要内涵和外延确定，叫什么名无关紧要。
    现在正面回答，合同被溯及既往地解除时，违约损害赔偿存在的根据。
    违约解除的场合，客观存在的因果链条、事物的本来进程是：合同存续期间发生了违约行为，成立了债务不履行的损害赔偿（中国现行法及其理论称之为违约损害赔偿）。至此，合同一直存在。从合同债务与不履行的损害赔偿之间的关联角度讲，是合同债务“直接转化”为不履行的损害赔偿，不履行的损害赔偿关系与原合同关系保持了“同一性”。须知，此时合同仍然存在，不履行的损害赔偿在存续。至于合同债务，于填补赔偿场合已不复存在，已经“直接转化”为不履行的损害赔偿；于迟延赔偿场合，转换为继续履行债务。该继续履行债务在范围上小于原合同债务。
    这些客观存在不因合同解除而化为乌有（继续履行除外），即使解除溯及既往也是如此。在违约方已经实际承担了违约责任之后守约方才解除合同的情况下，这一点尤为明显。涉外经济合同法第３４条关于“合同的变更、解除或者终止，不影响当事人要求赔偿损失的权利”的表述，以及技术合同法第２５条的类似规定，有助于按照先产生违约责任而后解除合同进行解释。
    接下来，再从另一角度进一步证明上述结论的合理性。
    违约损害赔偿与合同、合同关系之间的因果链条是：合同→合同关系：债权／债务→违约行为→违约损害赔偿。
    如示，违约损害赔偿并非合同引起，而是合同债务被违反的法定结果。就是说，违约损害赔偿关系的法律事实，不是合同，而是违约行为。这样，违约损害赔偿关系的成立和存续，完全可以不从远距离的合同而是直接从违约行为这个法律事实寻觅其根据。
    甚至于可更进一步承认合同债权债务具有相对的独立性。尽管合同债务确实源自合同，但合同债务自其被违反时起，尤其是转化为损害赔偿时起，就与违约损害赔偿更加密切地联系起来，并且密切的程度胜过它与合同之间联系的程度。在这样的关系网中，合同已可有可无。
    在上述理念下和因果链条中可以发现：合同债务（债权）与违约损害赔偿债务（债权）之间具有同一性，是由它们二者之间内在的、实质的转换、变形或承继所决定的，并非由于合同的存在方才如此。在同一性的证成上，离不开合同的，主要是合同项下的债权债务自合同生效至适当履行完毕期间一直未曾改变。有鉴于此，韩世远教授在证成解除前后的法律关系具有同一性时，总是强调必有合同存在才有依据，有些只见树木不见森林的意味。
    该项结论的可取性，还可通过其他债之关系的例证加以证明。例如，受益人拒不履行不当得利返还债务，成立债务不履行责任，该债务不履行责任与不当得利返还债务具有同一性，尽管于此场合并不存在合同。
    需要指出的还有：合同解除，溯及既往消灭的是原来的合同债务，合同债务已经转化为不履行的损害赔偿的，不会还原成原来的合同债务。
    所以，直接效果说关于“合同自始归于消灭”之说，自解除时起溯及既往地消灭原合同债权债务并没有错：它被用于描述合同全然未曾履行的情形最为简洁明了；它被用于合同债务已经有所履行的场合，仍然要溯及既往地消灭原合同债权债务；被转化为、变形为的违约损害赔偿，基于同一性、公平正义的考虑，不应因解除而消灭；形成的不当得利返还，同样基于公平正义的衡量，也不应因解除而消灭。
    可见，韩世远教授关于“这也就等于说违约人的债务并没有因为解除而归于消灭，而是‘直接转化’为不履行的损害赔偿。显而易见，这与直接效果说主张的‘合同自始归于消灭’自相矛盾”的归谬，确系没有看清因果链条、事物本来进程的表现，过于机械和形式主义，时空也有些错位。
    六、折衷说误判了法律评价的重心
    笔者曾经指出：“在合同解除的情况下，虽然通过采取某些学说可以避免拟制的现象，达到形式逻辑的要求，但在合同无效场合如何避免呢？合同法第５７条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。而无效的合同等民事行为，从行为开始起就没有法律约束力（民法通则第５８条第２款）。被撤销的合同等民事行为从行为开始起无效（民法通则第５９条第２款）。这些行为一方面溯及既往地消灭，另一方面行为中载有的解决争议方法的条款却继续存在，显然与折衷说所追求的逻辑不符。在合同无效的情况下，对于有关解决争议方法的条款依然有效，不拟制恐怕难以说明。于是诘问不禁脱口而出：既然合同无效场合可以容忍拟制，为什么在合同解除场合就不能容忍呢？！如果不能容忍，则必须另有坚强有力的理由。其实，不但此类坚强有力的理由不存在，还存在着如同上述的和下文所述的不利于折衷说的现象。”[33]
    对此，韩世远教授对有些视而不见，对有些则予以反驳。反驳的逻辑是，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，“意味着从一开始就不会按照当事人的意思发生债权债务、发生物权变动”。而“合同解除场合，问题的性质截然相反，合同从一开始就是有效的……既然按照有效的法律行为发生了物权变动，这种物权变动符合物权法的规定并受其保护，为什么因为合同解除便一下子复归给了给付人了呢？”[34]对此，笔者评论如下：
    韩世远教授在讨论可撤销的合同和效力待定的合同之间的异同时，反对笔者关于“可撤销的合同与效力待定的合同接近，而同完全有效的合同有别，从而在解释论上不宜将合同法第５１条规定的无权处分合同解释为有效合同”[35]的看法，特意强调“合同法规定通常欺诈为合同得撤销的事由，仅特别情形（损害国家利益场合）为合同无效事由。而可撤销的合同在被撤销前与有效合同相近（未决的生效），甚至很多人认为就是有效合同；而效力待定的合同在效力确定之前实质上与无效相近（未决的不生效），从这一角度看，正好是无权处分合同有效的观点与上述规定接近，而效力未定的观点与上述规定相去较远。总之，无权处分场合的合同有效，仅处分行为因不被追认或嗣后未取得处分权而归于无效，这种限缩解释的结论从体系解释（而非‘局部解释’）的角度，也可获得印证”。[36]时至今日，他却又凸显可撤销的合同和无效合同之间的共性：“在这些场合，合同自始没有法律约束力，意味着从一开始就不会按照当事人的意思发生债权债务、发生物权变动”。真乃彼一时此一时也。但就是“此一时”的观点也是不成立的：
    １．可撤销的合同未被撤销时为有效，债权人受领给付具有合法根据／法律上的原因。可撤销的合同一直不被撤销场合更是如此。绝非什么“意味着从一开始就不会按照当事人的意思发生债权债务、发生物权变动”。
    ２．合同被撤销时，债权人受领给付的根据丧失，返还给付的义务产生。合同被解除（法释［２０１０］９号第５条、第６条第２款、第８条）并有溯及力，债权人受领给付的根据即告丧失，返还给付的义务产生。就是说，合同被撤销与合同溯及既往地解除，所产生的法律后果没有什么本质的不同，不知韩世远教授关于合同被撤销与合同被解除所涉“问题的性质截然相反”的断语何以得出？
    ３．即使按照折衷说对比合同解除与合同撤销，韩世远教授关于“既然按照有效的法律行为发生了物权变动，这种物权变动符合物权法的规定并受其保护，为什么因为解除合同便一下子复归给了给付人了呢？是基于什么特别的法律规定而否定了物权法关于物权变动一般规则的效力”的诘问，也存在着致命弱点：如果将其诘问中的“解除合同”置换成“撤销合同”，韩世远教授如何作答呢？实际上，韩世远教授既然承认合同被撤销时物权立即复归原权利人，那么，在解除的场合，这也就不再是什么难以逾越的障碍了。因此，只要承认合同解除有溯及力，无须什么“特别的法律规定”，物权就可以复归原权利人。可见韩世远教授与笔者的分歧仍然是合同解除是否有溯及力，至于非得有“特别的法律规定”不可云云，纯属额外要求。
    ４．有必要指出，合同无效、被撤销、被溯及既往地解除的法律后果，究竟是相互差异巨大，还是共性更多，着眼点和思考路径不宜聚焦于意思表示的角度，而应侧重于给付的保有还是归还的层面。借用类推的理念就是，处理合同不复存续场合给付物的逆向运动，法律评价的重心不是意思表示合法或严重违法，而是合同若自始即无法律约束力、溯及既往地消灭的，受领人保有给付物的正当根据（法律上的原因）之有无。在这点上，合同无效、被撤销、被溯及既往地解除存在着共性，亦为法律评价的关注点。于是，就应当对它们做相同或相似的处理，而不是人为地将合同无效和被撤销的法律后果同等对待，而拉大与合同解除（有溯及力的场合）的法律后果之间的距离。
    韩世远教授的上述诘问，暴露了他人为地限缩了物权变动规则的范围，对物权变动及其原因之间相互关系的把握尚未到位。须知，不但物权变动须有原因，物权变动的保持同样须有原因。此类原因消失了，物权变动就往往难以保持。这些都是物权变动的规则。一旦买卖合同被撤销、不被追认或被解除，在德国民法上，即便物权行为的效力不因此而受影响，标的物也会依不当得利制度返还给给付人。在中国，因不采物权行为理论，处理起来更为简明。一句话，变动后的物权于其原因消失时，就保不住了。这不是“基于什么特别的法律规定而否定了物权法关于物权变动一般规则的效力”，恰恰是肯定。
    在合同被否定后的结果方面，韩世远教授聚焦于可撤销合同与无效合同的共性，夸大可撤销合同被撤销和合同被解除之间的差异，其不适当性，可以从下面的案件及分析中看出来：甲企业自称有一座大厦，以１亿元人民币卖与乙公司，但实际上该大厦归属于丙公司，只是错误登记为甲企业。该房屋买卖合同约定，乙公司分三期支付房款。乙公司依约支付了第一笔房款，甲公司于次日依约交付了大厦的钥匙。因乙公司逾期支付第二笔房款，甲公司催告未果，便援用合同法第１０７条等规定，请求乙公司承担违约责任。乙公司经过调查，发现甲公司未将买卖物的真实的权属情况告知自己，于是援用合同法第５４条第２款的规定，主张撤销该合同。请问：甲公司取得的第一笔房款、乙公司取得大厦的钥匙，都没有合法根据吗？不按照当事人的意思发生债权债务、发生物权变动吗？在乙公司不再主张撤销该买卖合同，或该项主张不被裁判机关支持的情况下，韩世远教授的断语肯定是错误的；退一步说，即使乙公司的主张得到支持，在该买卖合同未被撤销期间，乙公司取得大厦的钥匙、甲公司取得第一笔房款，也是有合法根据的。
    不难看出，韩世远教授将合同被撤销与合同无效相提并论，而夸大合同被撤销和合同解除的不同，恰恰搞颠倒了。
    七、从利益衡量方面看折衷说的劣势
    在给付物为有体物且于合同解除时仍然存在的情况下，从利益衡量的角度分析，折衷说有利于受领人，直接效果说有利于给付人。虽然违约方既可能是给付人也可能是受领人，但在违约解除场合采取直接效果说大多有利于守约方。[37]分析如下：
    １．守约方已经履行其债务时，依直接效果说，合同解除具有溯及力，在返还给付的效果强弱上有利于守约方。因为我国法律未承认物权行为独立性和无因性的理论，合同标的物所有权转移的效力取决于债权合同的效力和债务的履行，而不由物权合同的生效所决定。这样，违约解除有溯及力，在给付物为动产的情况下，就使给付物的所有权重归于给付人，给付人可基于所有权请求返还。在该给付物已经办理了过户登记手续场合，因受领人对受领标的物的所有权又得而复失，故应当负有注销所有权登记的义务，给付人享有请求所有权登记的权利。由于所有权的效力优先于普通债权的效力，在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时，给付人最容易得到给付物的返还。在这里，给付人正是守约方。如果采取折衷说，就不能周到地保护守约方。其原因在于，按照折衷说，只发生债权性质的恢复原状义务，在违约方（受领人）的财产不足以清偿数个并存的债权时，守约方（给付人）可能在实际上得不到给付的全部返还。
    至于守约方行使同时履行抗辩权的需要，可以通过下述方法而得以实现：守约方放弃物的返还请求权，而主张不当得利返还请求权，从而使两项不当得利返还债务形成同时履行关系。
    ２．违约方已经部分或全部履行其债务时，对守约方的利益保护来说，直接效果说也不输于折衷说。因为违约方已经履行其债务反而违约并且解除合同的情况，基本上属于质的不完全履行，如标的物有瑕疵。在这种情况下，有瑕疵的标的物返还给违约方，对守约方才有利。折衷说能够做到这一点，直接效果说也能如此。假如给付物虽有瑕疵但对受领人具有积极的意义，受领人作为理性人应当不行使解除权，而应继续合同的效力。
    至于违约方（给付人）行使物的返还请求权，而守约方（受领人）无法援用同时履行抗辩权予以对抗，可能造成返还了给付物却无法得到违约方返还的弊端，可以借助于程序法等途径来解决。（１）违约方主张物的返还请求权时，守约方申请保全措施，以免返还了给付物却无法得到违约方的返还或者损害赔偿。（２）违约方主张物的返还请求权时，守约方提起诉讼或仲裁，争取由判决书或裁决书一并解决双方各自的返还及赔偿问题。（３）可否扩张不安抗辩权制度的适用范围，允许守约方援用不安抗辩权？