基因权的私法证成和价值分析

    在我国，人性尊严并不是具体的宪法规范，也不是具体的私法规范（《宪法》第38条规定公民的人格尊严不受侵犯，《民法通则》第101条规定公民的人格尊严受法律保护，《消费者权益保护法》第14条规定消费者享有人格尊严得到尊重的权利。严格来说，这几条中的“人格尊严”(dignity of personality或personal dignity)并非“人性尊严”(human dignity)，结合其他规定，可以认为，它主要是在人格的较狭意义上对“侮辱、诽谤和诬告陷害”的反面表述。和人格尊严的突出的个体意义相比，人性尊严还强调了整体人类尊严。《宪法》第33条还规定了国家尊重和保障人权，如果认为此条具有保障人性尊严的意义，毋宁说它只是一种并非具有明确和具体规范意义的宣言，人性尊严尚不能以此条为规范依据而成为一切基本权利和私法权利的核心价值和最高原则。）。但无疑，“人之尊严是整个法律秩序的最高原则”，[36]35所以一般不会否认它属于客观法秩序的范畴。根据人性尊严原则，人的主体性受到绝对的保护，在权利行使的正当范围内得以自律自决而不被操纵，不容许被当做客体被物化或商品化。但是，在基因技术条件下，“主体客体化”现象的强化又是不可回避的问题，因而法律规范的合理应对是国家必须的行动。联合国教科文组织(UNESCO)在《世界人类基因组与人权宣言》(1997)、《国际人类基因数据宣言》(2003)和《世界生物伦理与人权宣言》(2005)等文件中，多次申明在基因科技研究中人性尊严之维护的国家责任（如《世界人类基因组与人权宣言》第10条宣称：“任何关于人类基因组的研究或研究之应用，尤其是在生物学、基因学和医学领域方面，都不应该超越对于人权、基本自由、个人尊严以及某些情况下的群体尊严之尊重。”UNESCO，Universal Declaration on the Human Ge-nome and Human Rights，International Declaration on Human Genetic Data＆Universal Declaration on Bioethics and Human Rights，available at ht-tp：//www．unesco．org．）。国家提供有效的法律供给——基因权法律规范的建构，是确保人性尊严实现的制度基础。当然，在没有基因权法律规范的情况下，若以具有“完整生命之潜能”为标准来看待人类基因，则也可以进行特殊的保护。比如，在立法技术上将人类基因作为一种独立的法益，在司法个案中采取利益衡量的策略，也可以提供法律上的保护。然而，当基因权作为积极的可行使的主动权利时，主体就能够更好地自我决定、自我实现，以维护和实现人性尊严这一客观法秩序。
    人性尊严是一切权利的阐释依据和依归。当现代科技将人类基因操弄于股掌而可能颠覆人性尊严价值之时，建构一个具有合理边界的基因权，则可以在法秩序中积极抵御这样的颠覆。一切伦理的、观念的宣示和承诺，都必须得到规范的建构，才能具有执行力，才能真正有益于人性尊严的实现。作为主观权利的基因权，正是从人性尊严出发而获得深厚的道德基础，并因最终走向人性尊严而实现正当的规范价值。
    (二)人格利益之维护
    维护人格利益是基因权的核心法律价值。
    在维护人性尊严的主旨下，基因权，不管是基因平等权、基因自主权、基因隐私权等典型人格权，还是基因公开权等非典型人格权，都以人格利益之维护为其核心价值目标。基因权中的典型人格权的这一价值无需多说，争议主要在于基因公开权。
    基因人格上的财产诉求并非都能够得到赞成，而通常认为人格商品化利用将会导致人格异化。不过，如果真正面对生活事实，我们就不得不承认，人格其实也抽象地内涵着财产的意义，基因人格权也同样如此。Madhavi Sunder认为，对人自身的权利的主张必然导致财产诉求，(正如Radin所指出的)财产是人格之充分完整的本质部分，我们不应过分担心人格上的新的财产权的出现，而毋宁从视其为人格之主张开始。[37]164这就是说，人格上的财产权依然是人格的一部分。斯蒂芬·芒泽把人格权分为不可放弃的权利、经一定限制条件可以放弃的权利以及依权利人选择可以放弃的权利，随着权利保护的重要性的减弱，其人格的可放弃性就会增强。[38]41－42当法律允许某项基因人格利益可以交易的时候，就是作为人格权的基因公开权的财产意义的现实化。正如学者所说，尽管人格特质经常有一个商业价值，并能有效地作为商品而流通，但它们不能被认为是纯粹的经济利益。[6]368－369其实，基因作为人格财产，基因公开权作为人格的财产性利用的权利，只是在抽象意义上使用财产的概念——如前所论——“视为财产”。在法律技术上，“将抽象意义上的财产视为人格的本身而非异己的存在，是对人性的正视和对事实的尊重，体现了法律的坦诚。就人格所包含的独立、自由、平等、安全、尊严等要素，人们可以先验地感知它们的存在;而人格中的财产要素，虽未由法律明确阐明，也未被学理上予以足够重视，但仍然是可以被感知和考证的。承认人格中的财产因素，并不是民法异化，更不是人格的异化，而正是展现了人格本来的样貌，真正体现了民法对人的终极关怀。”[39]
    人格可以分为作为人性尊严的人格和作为交易符号的人格，而后者充分体现了人格利用的自主化。[6]367“自己决定自己的事，自己对决定了的事负责，他人无须置喙……”这一直是自主权的基本理念。立足于现代社会自主决定的多样性，特别是对私法上各种各样的强行法性质的构成予以放宽要求的倾向，“作为公序相对化原则的自主权”被提出了。“保护的公序”正越来越明显地被自主权予以相对化，但从社会伦理出发的“政治的公序”应予坚守。[40]在这里，基因公开权正是作为交易符号的人格在“保护的公序”中的作为财产的利用。当然，这一人格利用同样是一个混合性的问题，既涉及到经济性利益，又涉及到尊严性利益。[6]368在特定基因的采集、研究与商业利用上，基因权主体能够基于自主权决定其基因人格利益是否“公开”及公开的范围和程度，并有权获得惠益分享。各国在这方面大都制定了相应伦理守则或法律规范（如1974年成立的美国生物医学与行为研究之人类保护国家委员会于1979年发表的报告，提出尊重人格(respect for person)、行善(beneficence)、正义(justice)三个原则。The National Commission forthe Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research，Belmont report：Ethical principles and guidelines for the protection of hu-man subjects of research．Available at http：//ohsr．od．nih．gov/guide-lines/belmont．html．）作为“政治的公序”，以确保人格利益之维护。
    (三)技术理性之历练
    历练技术理性(technical rationality)是基因权的重要法律价值。
    所谓技术理性，即理性的技术规则，其基本逻辑在于可预测、可控制性以及有效率。[41]49 Max Weber把理性区分为工具理性和价值理性，法兰克福学派的Herbert Marcuse以Weber的工具理性为依据确立了技术理性的概念，认为其突出特点是强调技术效率和工具意义而忽略价值和目的。在基因科技发展过程中，一度出现技术理性的癫狂，认为人类已经掌握了生命的密码，基因可以解释一切的时代到来了，甚至断言基因就是我们的命运！[42]此种观念被称为基因本质主义(genetic essentialism)[43]41－66或基因化约主义(genetic reductionism)，[44]57－93在后基因组时代(post－genomic era)已经不占上风。但是，技术理性依然张狂着，要将人类推进一个充满无尽风险的“美丽新世界”，在这个新世界里，人可能已经或正在悄悄异化为作为意识形态的技术（正如马尔库塞指出的：“技术理性的概念，也许本身就是意识形态。不仅技术理性的应用，而且技术本身就是(对自然和人的)统治，就是方法的、科学的、筹划好了的和正在筹划着的统治。”哈贝马斯更是将技术意识形态的观念发展到了极致。参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎等译，学林出版社1999年第1版，第39页及前后。）的奴隶。当基因科技在推进人类的福利事业的时候，它又可能在破坏着这样的事业。我们不要忘记了亚里士多德的睿智名言：“善显然有双重含义，其一是事物自身就是善，其二是事物作为达到自身善的手段而是善。”[45]8“善”即是因应基因技术理性的一个基本的伦理和法律评价标准。当克隆人、人兽混合胚胎、基因武器等纷纷登场的时候，我们不能说这样的技术理性就是善的;当基因海盗、基因歧视、基因隐私侵权等在社会上堂而皇之的时候，我们不能说这样的价值理性就是善的。
    基因技术的发展不能处于一种“无需法律的秩序”中，而必须建立一种“通过法律的社会控制”。理性的工具化可能使理性不再过问目的，而仅仅关系手段或者工具本身。技术并非纯然中立，而是内含一种控制对象的扩张欲望，在不加反省的欲望之下摧毁着生态和人文价值。而法律规范可以制度理性(人性)控制这种盲目的技术理性，将其驯服于人文价值之内。[46]151－152基因权法律规范因其符合事实与逻辑，至少在私法上可以成为历练技术理性的一种有效社会控制手段。从交往理论出发，哈贝马斯主张在主体间性尚不完善——人们尚不能够自由交往并能够在他人身上认识自己——的时候，把自然当做人类的生存“伙伴”(尚非“主体”)而进行“交往”，这样就存在两类规则体系——社会规则和技术规则。[41]45－51基因权作为一项法律建构出来的、符合“善”的社会规则，通过主体间相互的行为期待以及自由交往活动的扩大而获得合理性，同时它与基因技术规则作用下的有条件的预测或命令相联系，希冀能够导引着幽灵般的技术力量向着美丽的伊甸园前行。
    五、结语
    基因权根基于自然权利的实质法源，是人基于自己的特定基因而享有的权利。从基因人格利益的发现到基因权法律概念的生成及其规范价值的肯认，是一个在私法自我理解体系中的法解释路径，是生活事实、法律规范和法理念的对应与嵌合。为人性尊严之表彰、人格利益之维护以及技术理性之历练，在私法规范上将基因权归于人格权范畴，在私法技术上认可基因人格的财产意义，能更好地彰显其存在的意义。
    不过，“法秩序中规范的产生程序乃是以社会成员达成某程度的共识为要件(至少在立法程序的多数决上要能通过)，当社会对此问题的理解与讨论尚未成熟，其实也很难要求法律体系提供出妥善的解决因应方式，毕竟法律体系的成熟程度与国民是同步的”。[36]因此，在私法规范对基因权的建构过程中，必须考量人们对基因技术所具有的道德观念和认知水平。不要忘记马克思明智的断言：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[47]12因基因伦理及其知识谱系在人们观念中的普遍生成尚需时日，故而可以推断基因权这一法律规范的建构也需假以时日。
 
 
 
注释:
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