关于人格权商业化利用的若干问题

    2、反不正当竞争法的调整。有人认为，反不正当竞争法是知识产权法的重要组成部分，在知识产权法不能提供保护或者超出其保护范围时，可由反不正当竞争法来调整。就商事人格权的保护而言，具体表现为以下几个方面：第一，借由对不正当竞争为目的使用已为公众所知悉的他人的姓名、企业名称、商号，或者是对未注册的驰名商标进行假冒而侵害他人商事人格权的行为的禁止，实现对他人商事人格权的救济。我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”该规定涉及了对不同权利的保护。其中第（1）项规定中对商标权的保护，第（3）项规定中对商号权和姓名权的保护等。第二，对侵害他人商事人格权的商业诋毁行为的规制。我国《反不正当竞争法》第14条规定：经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。第三，借助《反不正当竞争法》第10条，实现对侵害他人商业秘密权之商事人格权行为的规制。第四，《反不正当竞争法》第20条第1款规定了从事违法行为经营者对被侵害的经营者的赔偿责任即赔偿金额的计算方式，为商事人格权的损害赔偿提供了现实的法律依据。同时，有学者还指出，随着商誉权、信用权在民法中的确立，原规定于反不正当竞争法中的损害赔偿制度，如以侵权人因侵权所获得的利益额作为受害人所受损害额予以赔偿的制度，也应纳人民法的人格权损害赔偿制度之中，成为商事人格权制度的另一个重要法律渊源。[14]254
    3、商法调整。持商事人格权为商事权利观点的学者指出，应当改变通过反不正当竞争法等法律对商事人格权予以保护的现行做法，恢复商事人格权在商法中原本应当有的地位。对于民法中规定的能够适用于一切民商事法律关系的制度，商法当然无需重复规定，但是，对于商法中不能为民法一般规定包含的特殊制度，则只能也应当由商法单独规定。商事人格权可以分为一般商事人格权与具体商事人格权。具体商事人格权除了能够在商法典或相关商事立法中得到规定外，还能够通过民法人格权制度、反不正当竞争法以及其他相关法律中予以规制。一般商事人格权的制度价值难以通过其他法律得以实现。[11]343-345一般商事人格权仅以人格独立与平等为内容，而这两项内容既是具体商事人格权的抽象，又是对具体商事人格权的补充，应该在商事法律中规定。
    三、人格权商业化利用的限制
    在市场环境下，人格权中的经济价值得以充分发掘和利用，进而成为一项具有“财产内容”的权利，但是，不管是在理论还是事实上，这一判断都尚不足以颠覆现今关于人格权基本属性的理解。在人格性与财产性的对峙中，人格性无疑占据着优势地位。当人格权中的财产权价值的保护与权利主体的人格利益发生冲突时，法律的天平会毫不犹豫地向着人格利益倾斜，这在各国的理论和实践中都表现得非常明显。同时，在私权至上的神话破灭之后，基于社会公共利益和公共秩序的考虑而对个人权利加以限束的做法亦几乎成为常态，而作为以权利扩张为实质的人格权的商业化利用在不断挤压社会权利空间的同时，便很可能影响他人的权益或者社会的公共利益
    显然，探讨人格权商业化利用环境下如何避免人格利益的过度被侵扰乃至侵害，是一个现实而迫切的课题。如果将对于这种利用的限制当做一种有效的控制手段的话，那么，综合地来看，以下一些基本的准则肯定是必要的考量因素。
    1、人格自治。人格权商业化利用虽然以权利中的具有财产属性的人格因素的让位使用为主要内容，但我们不能就此否定其人格权的基本属性。“以市场为导向的无形财产权的创造将不可避免的对抗个体的人格并将其人格交由第三人来处置。”（注：Schack, Haimo: Rezension zu:Gtting, Horst—Peter,Persönlichkeitsrechte als Vermgensrechte, in: AcP 195（1995），S. 594f.；Urheber—und Urhebervertragsrecht, 1997, Rdn. 51.）在此情形之下，应当强调对于本人人格利益的意思自治加以维护的重要性。对于姓名利用权、肖像利用权等人格标志的利用权而言，人格利益自治意味着以下特点：其一，除非本人同意，对姓名、肖像等人格标志进行商业利用的权利不是民事强制执行的对象，在承认个人破产的情况下，也不属于破产财产，不是破产分配的对象。这是维护个人的“人格自治”及“人格利益自治”的应有之义。类似的情形是，根据《德国著作权法与邻接权法》第113条，只有在作者同意的情况下，才可以因金钱之债对著作权实行强制执行。这是因为，德国著作权法对“作者与著作权的人格联系的评价超过了对债权人的财产利益的评价”。[19]著作权作为一种通常具有经济利用价值的权利尚且如此，在这里，更有理由为了维护本人的人格利益，禁止未经本人允许而将人格利用权作为强制执行的对象。其二，在许可他人商业利用人格标志的情形下，应当在特定条件下赋予许可人撤回许可的权利。虽然人格权商业化是主要基于自愿选择的结果，但是，随着主客观环境的变迁，这种许可有可能会演变成对权利人人格发展的限制。在这种情形下赋予权利人撤回许可的权利，也是为了维护许可人的人格自治利益的需要。为了保障合同相对人的交易安全，必须对撤销权行使的条件加以明确。并且因行使撤销权对无过错一方造成损害的，应由权利人承担相应的赔偿责任。
    2、公序良俗。虽然法律秩序必须满足不断向前发展的人格权商业化所提出的要求，但同时更要面对来自更高位阶的法律或伦理原则的要求和挑战。（注：Schlechtriem, Peter: Bereicherung aus fremdem Persönlichkeitsrecht,in: Strukturen und Entwicklungen im Handels—，Gesellschafts—und Wirtschaftsrecht : Festschrift fur Wolfgang Hefermehl zum 70. Geburtstag am 18. September 1976, München: Beck , S. 445，453，457；Chr. Krüger GRUR 1980, 628，637；Dasch, Norbert, Die Einwilligung zum eingriff in das Recht am eigenen Bild, München： Beck,1990, S. 22f.；Gtting, Horst—Peter: Persönlichkeitsrechte als Vermgensrechte, Tübingen: Mohr 1995，S. 66f.）公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动不得有违于公共秩序和善良风俗，否则，该行为将受到否定性的评价。一般认为，公序良俗包括公序、良俗两个方面的内容，公序指向法律本身的价值体系，良俗指向社会伦理道德。借助公序良俗这个媒介，法律规范体系就与法律体系内的法律价值层面和法律体系外的社会道德达致沟通。[20]对于人格权的商业利用，并不意味着形象使用的“无序化”、“非正当化”、“低俗化”和“不良化”。虽然说民法中的这些基本原则并不直接涉及民事主体具体的权利和义务，具有高度的抽象性。类似公序良俗这样的不确定概念在类型化上尚存在难度，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。[21]但它对处于裁判困境中的法官并不是一项可有可无的标准，而是一项有约束力的、对其就法律上的权利义务所作的裁决具有实质性影响的标准。对违反公序良俗原则的商业化利用行为，法官可以依据社会正义的一般观念，确认其为无效。
    3、表达自由。表达自由是各国普遍认可的宪法权利，即公民对国家和社会的各项问题自由发表意见的权利。表达自由的方式，有语言形式和文字形式，包括报纸、杂志、绘画、服饰、照像、电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切表现手段。作为表现自由权所涉及的信息，即消息、图像、资料、观念、意见等，可能就是形象权中的形象确定因素，因此，在一定情况下两种权利会发生冲突。一般认为，相对于经济自由等权利，表现自由应当具有“优越地位”，即应看作是具有优先性的法价值。[22]以公众人物的姓名权的合理使用为例，某公司曾以“黎明”作为服务商标向国家商标局申请注册商标。歌星黎明对此提出异议，国家商标局裁定驳回了异议，认为在演艺界黎明作为一名演员具有一定的知名度，但在现代汉语词典中，“黎明”是一种自然现象，不属独创性词汇，冠以“黎明”商标的商品在流通中，没有使消费者误认为与某人有关。在没有恶意的情况下，他人的正当使用只要不导致消费者的混淆，就是合理使用。在司法实践中，公众人物姓名较弱的排他力为法官的自由裁量创造了更多空间，其权利状态也就更不稳定。显然，公众表达自由的权利占据了上风。
    4、权利穷竭。权利穷竭原本是对著作权的限制。在著作权法中，权利穷竭原则又被称为“首次销售理论”，它意味着“法律允许权利人控制着对著作权的使用，但这种控制并未延及对作品本身的使用。”[23]而在这里，所谓权利穷竭，是指含有知名形象的商品以合法方式销售后，无论该商品辗转何人之手，形象权人均无权再控制该商品的流转，即权利人行使一次即耗尽了有关形象权，不能再次行使。这一制度设计，既维护了形象权人对其形象商品化的获益权，又维护了该特定商品购买人的合法利益，避免了贸易中的无限制垄断，为商品的自由流通消除了障碍。[2]值得一提的是，在人格权商业利用的语境下，所谓的权利穷竭，仅是指权利人对该商品上的人格标志的财产性控制的权利穷竭，而并不代表着权利人非财产利益上的人格权的穷竭。虽然权利人失去了对该人格标志进行财产性利用的权利，但该标志仍旧是当时人格的体现，应当禁止他人利用该标志作出有损权利人人格的行为。
 
 
 
注释:
[1]王利明．试论人格权的新发展[J]．法商研究，2006,（5）．
[2]吴汉东．形象的商品化与商品化的形象权[J]．法学，2004，（10）．
[3]谢晓尧．商品化权—人格符号的利益扩张与衡平[J]法商研究，2005,（3）.
[4]刘春霖．商品化权论[J]．西北大学学报（哲学社会科学版）,1999,（4）.
[5]杨立新，林旭霞．论人格标识商品化权及其民法保护[J]．福建社会科学学报（哲学社会科学版）2006,（1）.
[6]王利明．人格权法研究[M]．北京：法律出版社，2005.
[7][日]五十岚清．人格权法[M]．北京：北京大学出版社，2009：141.
[8]杨立新．人身权法专论（第三版）[M]．北京：人民法院出版社，2006:375.
[9]赵宾，李林启，张艳．人格权商品化法律问题研究[M].北京：知识产权出版社，2009:96.
[10]程合红. 商事人格权刍议[J]．中国法学，2000,（5）.
[11]范健，王建文．商法的价值、源流、本体[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.
[12]刘昕杰．商事人格权独立理论反拨[J]．重庆社会科学，2006，（4）．
[13]李琛．质疑知识产权之“人格财产一体性”[J]．中国社会科学，2004,（2）.
[14]程合红．商事人格权论[M]．北京：中国人民大学出版社，2002.
[15]邱聪智．新订民法债编通则（上册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2003:165.
[16]王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由•侵权行为编[M]．北京：法律出版社，2005:381 -382.
[17]陈龙江．人格标志上经济利益的民法保护[D]．北京：中国政法大学2007届博士学位论文．
[18]熊进光．商事人格权及其法律保护[J]．江西财经大学学报，2001,（5）.
[19][德]M•雷炳德．著作权法[M]．张恩民，译．北京：法律出版社，2005:600.
[20]于飞．公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[M]．北京：北京大学出版社，2006:101.
[21][美]迈克尔•D•贝勒斯．法律的原则[M]．张文显，等译．北京：中国大百科全书出版社，1996:468.
[22]杜钢建. 论表现自由的保障原则[J]．中外法学，1995,（2）.
[23]L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg. The Nature of Copyright: A Law Of Users’Right[M]．The University of Georgia Press, 1991：187.