论董事自我交易的法律规制——以《公司法》第149条的适用与完善为核心展开

关键词: 董事自我交易 经营判断规则 合理公平 完全公平

内容提要: 美国董事自我交易的现代规制模式倚重程序公平，兼顾实质公平，体现了效率优先，兼顾公平的价值追求。我国虽形式上确立了董事自我交易规制制度，但缺乏交易是否公平的审查标准，使得这种制度供给无异于“画饼充饥”。由于制度环境的差异，我国法律的适用与完善应当秉持严格规制理念，在追求效率与安全的同时，更多地关注公平。
 
 
      所谓董事自我交易，是指在所任职公司实施或打算实施的交易中，董事是对方当事人或在对方当事人中拥有特定的利益。董事对公司负有忠实义务，必须以公司的最佳利益为重。董事与公司从事交易时，极有可能利用公司“内部控制人”的支配地位和信息优势，损害公司利益而为自己谋取不正当利益。虽然就两个有能力的人之间订立的合同，对“平衡与诚信的追求”不是通常的习惯，[1]但对于董事与公司之间的交易，各国公司法大都设有自我交易规制制度，以保证交易对公司公平。
      一、美国蓝事自我交易的现代规制
      美国董事自我交易的法律规制，大致经历了四个阶段[2]：早期直到1880年，严格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根据公司的选择自动撤销，法院根本不考虑交易公平与否[3]；自20世纪初，实行程序公正与实质公平并重原则，即经过无利害关系董事的多数同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，实行单一的实体公正标准，即无论是否经过无利害关系董事同意，实质公平是交易生效的唯一条件；20世纪70年代以来，进人倚重程序公平，兼顾实质公平的霎攀瞥翼璧矍函现代规，，、通过成文法对程序公正的设计，力图达至”“质公正的目的。自1931年加利福尼亚州《公司法典》第820条设计出“安全港”程序规则以后，20世纪70年代以来，已经有相当数量的州通过了类似的立法，[4]但具体模式仍有所区别。
      (一)特拉华州规制模式
      根据特拉华州《普通公司法》第144条，[5]如果满足以下条件中的任何一个，自我交易即不得仅因涉及利益冲突而由公司主张撤销：(1)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向董事会或委员会披露或已为其所知，而且即使无利害关系董事少于法定人数，董事会或委员会通过无利害关系董事的多数的肯定性表决善意地批准了这一合同或交易；(2)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向有资格投票决定的股东披露或已为其所知，而且这一合同或交易已通过股东善意地投票得到特别批准；(3)在合同或交易被董事会、委员会或股东授权、核准或批准之时，合同或交易对于公司而言是公平的。这一规定确立了两项程序步骤：一是利害关系董事就其与交易的关系、在此项交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事实向董事会或股东进行披露，此即“公开性”原则；二是排除利害关系董事的影响，由无利害关系的董事或股东对自我交易做出决定，此即“独立判断”原则。1984年《标准商事公司法》第8。31条仿效了特拉华州公司法的上述规定，许多州的制定法也做出与此类似的安排。[6]这些成文法条款的唯一作用，是明确限制普通法上自动无效原则的适用。[7]
      但是在成文法的适用过程中，判例法赋予了上述程序步骤特殊的法律意义：
      1。在董事自我交易场合，上述程序条件满足与否将对交易公平的审查标准和举证责任的承担产生重大影响[8]：(1)如果上述披露和批准程序得到满足，判例法将无利害关系董事[9]或股东[10]的同意，视为一项经营判断，依据经营判断规则[11]审查交易是否公平。亦即审查范围限于无利害关系董事是否在获得足够信息的基础上，诚实而且有正当理由地相信其关于批准自我交易的判断符合公司的最佳利益。适用经营判断规则，能够阻止对交易自身价值的实体上的司法审查。如果公司或股东对符合经营判断规则的自我交易提出异议，则必须举证证明交易构成浪费或赠与，否则交易有效。(2)如果上述任一程序条件未获满足，即利害关系董事违反披露义务，或者其履行了披露义务，但无利害关系董事或股东的同意不符合经营判断规则，则由利害关系董事承担交易公平的举证责任，公平的审查标准变为“完全公平”，包括审查公平交易和公平价格。[12]1988年《标准商事公司法》第8。60，8。61条对董事自我交易采取了与此完全相同立场。
由于程序规则排除了司法在经营判断规则之外对交易的干预，符合程序条件的董事自我交易被赋予了确定的法律效力，保护了交易的安全，因而被称为“安全港”规则。
      2。在控股股东自我交易场合，即使上述程序条件得到满足，考虑到决策董事极可能因担心被免职而批准交易[13]，或者交易虽由非控制股东审查，但无论决策结果如何，控制股东都将继续主宰公司，“报复的风险”仍然存在。[14]这样，委诸无利害关系董事或股东进行决策的机制基本失灵，因此判例法采用严格的“完全公平”标准对交易进行审查，以保护公司和少数股东的利益。程序条件的作用仅在于免除控制股东的举证责任，转由反对交易的股东举证证明交易对公司不公平。[15]
      关于“完全公平”标准，美国律师协会的权威解释[16]指出，对于没有通过“安全港”程序规则检验的董事自我交易，法院应对交易的公平性从交易条件、交易对公司的利益以及交易决策的全过程进行综合审查。如果交易的争端是价格的公正性，不应将“公正的价格”理解为一个单一的“公正”价格。公正的价格不是一个确定值，而应当是在平等谈判中，独立的当事人根据当时的情形所愿意支付或愿意接受的价格区间。这一价格区间仅是无利害关系董事进行自主经营判断的更为广泛的价格区间的一部分，亦即法院容许董事自主决定的价格范围，比根据“完全公平”标准所采用的“公正价格”之区间更广泛，并且这种更为广泛的公正价格区间理论，对其他交易条件同样适用。
      (二)其他规制模式
      虽然程序条件的满足导致举证责任的转移被广泛采纳，但对董事自我交易公平标准的立场仍存在差异：
      1。自我交易经非利害关系董事同意的，另有两种较特拉华州更为严格的公平标准：一是加利福尼亚州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易获得非利害关系董事的同意，并不能就此排除法院对交易公平性的审查，因为交易还必须是“公正合理”的[17]二是美国法学会所建议的《公司治理原则：分析与建议》(以下简称《公司治理原则)))模式，其第5。02条(a)(2)(B)，(C)规定，即使董事自我交易经过了非利害关系董事的事先批准或事后追认，法院仍应当对是否能“合理地推断出交易对公司是公平的”进行审查。这种“合理公平”的标准介于“完全公平”和经营判断规则之“理性标准”之间，比前者易比后者难。[18]
      2。自我交易经无利害关系股东同意的，另有较之特拉华州方向截然相反的两种审查标准：一是加利福尼亚州模式。如果股东在充分得知交易的所有重大事实，以及董事与交易的利害关系之后，善意地表示同意该交易，且拥有股份的利害关系董事未参与投票，那么该交易就是有效的。这样，如果不存在欺诈等违法情形审查。二是《公司治理原则》模式，，非利害关系股东的同意就完全排除了法院对自我交易的司法根据第5。02条(a) (2) (D)以及5。10条，无论是董事自我交易，还是控制股东自我交易，如果交易经无利害关系股东事先授权或事后批准，对交易仅限于以浪费标准进行审查。[19]
      二、我国现行的蓝事自我交易规制：“画饼充饥”式的制度供给
      我国《公司法》第149条第1款第(4)项规定，董事不得违反公司章程的规定或未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易；违反前款规定所得收人应当归公司所有。董事自我交易属于《公司法》界定的关联关系的一种，第21条关于“董事不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，表明法律对关联交易并非简单地加以禁止，[20]未经公司同意的董事自我交易并非无效，[21]而是对公司不发生法律约束力，除非公司予以追认。经公司同意的自我交易，其效力应当根据《合同法》、《民法通则》的规定予以认定。如果董事利用其控制地位导致交易不公平，只能按合同显失公平的法律规定处理。
      显失公平是适用于公司对外交易的审查标准。一项合同是否构成显失公平，应当满足客观和主观两方面的要件[22]：客观上双方权利义务严重不对等，经济利益显著不平衡；主观上，造成显失公平的原因，是由于一方利用优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件，或者利用对方欠缺一般的生活经验或交易经验所致。由于非利害关系董事本身就是商人，股东即使不全是商人，一般也都具备通常理性人的判断能力，经过董事会或股东会决策同意的董事自我交易，即使结果显失公平，恐怕也很难满足撤销交易的主观要件，因此，《合同法》关于合同显失公平的规定，几乎不能为公司和股东提供任何保护。
      而根据经营判断规则，董事执行职务须以善意的方式，以普通谨慎之人在类似状况下能够尽到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。[23]如果自我交易不符合经营判断规则，即属对公司不公平，公司有权撤销。如美国允许公司向董事提供贷款，某制造商公司经董事会批准，向董事提供贷款，贷款期、贷款担保及利率等条件与通行的商业贷款毫无二致。但是该项贷款不属于公司的正常业务范围，而且公司的营运资金有限，这笔资金本可以用于发展公司的业务。本案中，自我交易虽并不显失公平，但因不能满足经营判断规则的要求，公司可申请撤销。[24]这也是为什么《美国统一商法典》[25]同样规定有合同显失公平制度，但公司法却另行给出具体详尽的董事自我交易公平与否的判断标准的原因。
      虽然从形式上看，我国具有董事自我交易规制制度，但自我交易是否公平，是否损害公司利益，法律没有提供任何的判断标准!这正如英国故事里教师说：“孩子们，必须心里纯洁，否则我就要揍你们”，如果我们要求董事履行忠实义务，而又不为这种道德义务的履行设定任何标准，则我们所可能取得的成功，并不会比上述教师稍胜一筹。[26]我国的董事自我交易，实质上处于没有规制的状态，这种缺乏公平标准的制度供给，无异于“画饼充饥”。
      三、我国盖事自我交易制度的适用与完善
      现代社会经济中，自我交易现象司空见惯，美国早期的严格禁止态度已经不合时宜；无视公司自身的经营决策而直接审查交易实质上是否公平，亦将导致司法对商业决策的过度干预。自我交易是一把“双刃剑”，能够降低企业的交易成本，提高公司的运营效率；同时也可能引发“损公肥私”的道德风险，违背公平正义。法律的任务不是完全排除利益冲突交易的存在(实际上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，设计适当的机制确保交易对公司公平。
      美国赋予无利害关系董事以董事自我交易决策权，法律对其决策表现出相当的尊重，致使利益冲突交易的实质公平问题基本转化为正当程序问题，这种以效率和安全为首要价值追求，兼顾公平的董事自我交易规则运行良好。[27]但倚重程序公平，兼顾实质公平的现代规制模式，仅是一系列防范不当自我交易的正式和非正式制度网络群支撑的整个“冰山”露出水面的“一部分”。以市场为基础的美国公司治理模式，具有竞争性产品市场、有效率的资本市场、活跃的公司控制权市场、经理人薪酬激励机制、包括证券承销商和经纪人在内的知情且老练的市场参与者、详尽的信息披露制度、证券交易所等自律监管机构以及道德诚信机制等非法律控制机制，有效限制了经营者违背公司及投资者利益最大化的行为，减轻了公司法保护投资者的负担，为公司法赋予经理人更多的经营裁量权提供支持条件。[28]我国正处于市场经济稳步推进的发展时期，在全球经济渗透融合、国内外竞争日趋激励的形势下，面临着程度更深的提高经济效率与保障交易安全的现实紧迫性，但我们欠缺防控公司内部人权力滥用和欺诈的市场及道德机制，因此通过法律制度保护公司和投资者利益，培育投资者信心和促进资本市场的健全，比赋予管理层经营裁量权更为重要。[29]我国董事自我交易制度的适用和完善，应当秉持严格规制的理念，在追求效率、安全的同时更多地关注公平。
      (一)董事自我交易的界定
      从文义解释来看，我国的董事自我交易制度仅约束董事本人作为交易相对人与公司进行的直接交易，如此以来，董事只要以他人之名行自我交易之实，法律即可轻易被规避，因此进行目的扩张解释，是防止董事通过自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能扩张解释得完全恰如其分，执法标准矛盾甚至对立现象难以避免。为明晰当事人的行为规范，提供执行法律的指引，立法应当明确董事自我交易的范围。
      董事自我交易的界定宜兼采形式基准法和实质基准法。所谓形式基准法，就是由法律对董事在交易中享有直接和间接利益的情形进行具体列举：(1)董事所任职公司与董事间的交易；(2)董事所任职公司与董事的“关系人”间的交易；(3)董事所任职公司与该董事或其“关系人”在其中有重大经济利益的另一家公司之间的交易；(4)董事所任职公司与该董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、代理人、雇员的“其他实体”间的交易；(5)董事所任职公司与一个人之间的交易，该人控制着前述“其他实体”，或该人受前述“其他实体”所控制；(6)董事所任职公司与一个人间的交易，该人是董事的普通合伙人、委托人或雇员；(7)董事所任职公司与其他公司间的交易，董事在所任职公司中就该交易享有利益。[31]其中就董事的关系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孙子女、兄弟姐妹以及这些人的配偶；与董事共同居住的人；(2)一个信托组织或产业整体，在它们中，前述的人是重要的受益人；(3)一个信托组织、产业整体、无行为能力人、被保护人或未成年人，该董事是这些组织或这些人的受托人。所谓实质基准法，就是规定判断董事自我交易的一般规则，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地认为将影响其判断力。[32]
      (二)利害关系董事的披露
      披露是公司进行决策的前提条件，凡足以影响决策的因素都应当披露：第一，应当披露所享有的利益的性质、范围及与公司事务的关系。“一个人公布其利益，不是在他说明他拥有利益的时候，而是当他说明了该项利益究竟是什么的时候。”[33]第二，应当披露涉及交易事项的有关事实，既包括交易标的的有关事实，还包括交易双方的资信情况等。如在澳大利亚的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事会主席，同时，他还是Capital Hall Ltd公司的董事会主席和控股股东。PBS公司的董事表决同意向CHL公司提供1500百万澳元贷款。Wheele：披露了自己的利益，并且没有参加投票，但是Wheele：清楚CHL根本没有财力偿还贷款。法院认为，仅仅向公司披露利益是不够的，还应当对CHL在贷款当时无财务能力的情况予以披露。
      在英国，违反披露义务的行为构成犯罪，将被处以刑事罚金。[35]但违反披露义务本身并不导致合同无效，公司有权申请撤销，但公司已经确认，或者合同撤销影响对违反披露义务不知情、有偿取得权利的第三人利益的除外。[36]
      在美国，大多数州的制定法都规定，即使不经披露和批准，只要能证明交易对公司是公正的，则不得仅因交易具有利益冲突性质而由公司主张撤销。判例法的主要态度也认为，利害关系董事没有披露其在交易中的利益仅构成撤销交易的理由，[37]交易最终能否撤销，还取决于董事能否证明交易是公正的。董事举证不能的，则交易可以撤销，或者在承认此项交易的同时，赔偿公司所遭受的损失。[38]
      信息披露不仅具有实体法上的意义，还具有程序法上的意义，如果不进行披露，必然增加不正当自我交易被发现的难度，公司和股东的权利保护就无从谈起。笔者认为，我国宜采取英国的严厉模式，将董事自我交易与要求最大诚信的保险合同作同等对待，[39]违反披露义务，公司即享有撤销权。