董事责任保险合同除外条款范围的合理界定

关键词: 董事责任 保险合同 除外条款 范围

内容提要: 在公司与保险人签仃董事责任保险合同之后，并非董事和高级职员实施的任何行为所引发的赔偿责任均须由保险人承担，对于其中的某些赔偿责任，保险人可以依照除外条款的约定拒绝承担保险责任。因此，为了实现合同双方当事人的利益平衡，应当科学、合理地确定除外条款。  
 
      我国《上市公司治理准则》(证监发仁2002]1号)第39条规定：“中国境内的上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险。”之后，中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团就合作推出了国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”。 [1]目前，除了平安保险公司之外，国内销售董事责任保险的公司还有美亚、美国联邦、华泰、中国人保等规模较大的保险公司。以平安保险公司销售的董事及高级职员责任保险合同为例，在责任免除部分，除规定被保险人诉被保险人除外条款，故意致害行为除外条款，人身、精神损害及有形财产损害除外条款，环境污染责任除外条款，保证或对外担保责任除外条款之外，甚至还规定了信托责任除外条款、政治献金责任除外条款、惩罚性赔偿责任除外条款等。虽然经营董事责任保险业务的保险公司都在努力改进自己的销售策略并努力开发设计符合我国国情的董事责任保险合同，但是由于大部分保险公司接触董事责任保险的时间尚短，对董事责任保险合同的基本理论和制度理念缺乏深人的了解和掌握，因此，在保险合同具体条款的设计上不可避免地借鉴了国外董事责任保险合同的相关规定。但由于不同国家之间的法律体系和具体制度的差异，使得许多条款根本无法适应我国的现实需要，“公司董事及高级职员责任保险合同除外条款”就是其中的一个很典型的代表。所谓除外条款是指公司在购买董事责任保险之后，并非董事和高级职员实施的任何行为所引发的赔偿责任均由保险人承担，对于某些赔偿责任，保险人可以依照除外条款的规定拒绝承担保险责任。由此可见，除外条款的规定直接关系到保险合同双方当事人之间的利益，因此，双方当事人对除外条款的内容自然是格外关注。如果除外条款的内容过于宽泛，则保险人承担赔偿责任的几率将大大降低，董事责任保险内含的分散董事和高级职员经营责任风险的功能也就无法实现；如果除外条款的范围过于狭小，则保险人承担赔偿责任的几率将大大增加，保险人的经营风险将会进一步增大，由此可能引发保险费率的上调，而且，范围过于狭小的除外条款还可能会引发被保险人的道德风险，出现被保险人之间恶意串通骗取保险金的现象，这也有违董事责任保险制度的初衷。基于此，为了实现董事责任保险合同双方当事人之间的利益平衡，应当科学、合理地界定除外条款的范围，以下的几种除外条款值得我们研究。
      一、被保险人诉被保险人除外条款
      当董事责任保险合同的被保险人向保险合同中列明的其他被保险人提起损害赔偿诉讼时，保险人通常会根据“被保险人诉被保险人除外条款”拒绝承担赔偿责任。该除外条款的产生源于美国法院做出的两个著名的判例，即Bank of Am。 v。 Powers案[2]和National Union Fire Insurance Co。v。 Seafirst Corp案。[3]在前一案中，美国银行对为自己工作的董事提起诉讼，理由是他们在抵押贷款投资中的失误给公司带来了9500万美元的经济损失。在诉讼中，美国银行将为其提供董事责任保险的保险人列为共同被告，认为按照董事责任保险合同的规定，保险人应当代替被起诉的董事承担赔偿责任。最终美国银行以820万美元的数额与保险人达成和解协议。此后，同样的问题又出现在后一案中，在该案中，华盛顿西部地方法院支持了Seafirst公司向其前任董事提起的诉讼。法院认为，按照董事责任保险合同的约定，保险人应当对董事和高级职员因被提起诉讼所遭受的任何损失承担赔偿责任，而且在保险合同中没有任何条款将公司对前任董事或高级职员的诉讼作为保险人的除外责任，所以联邦火灾保险公司应当对Seafirst公司提起的索赔诉讼承担保险责任。在这两起案件发生后，大多数董事责任保险人都在保险合同中添加了“被保险人诉被保险人除外条款”，按照该除外条款的规定，在针对董事和高级职员提起的诉讼中，如果原告是公司、公司的附属机构、代表公司利益的机构或者其他的董事和高级职员，则由此带来的损失，保险人不承担赔偿责任。保险人规定“被保险人诉被保险人除外条款”的目的在于，防止被保险人之间恶意串通并以提起索赔诉讼为名骗取保险金从而损害保险人的利益。
      应当看到的是，“被保险人诉被保险人除外条款”的适用并不是漫无边际的，事实上，其适用范围存在着一定的限制。在通常情况下，“被保险人诉被保险人除外条款”在雇佣责任诉讼中的适用受到很大的限制。例如，当董事或高级职员以不当解雇为由向其他董事提起索赔诉讼时，通常不受“被保险人诉被保险人除外条款”的规制。此外，当公司股东代表公司向实施不当行为的董事和高级职员提起派生诉讼时，通常也不受“被保险人诉被保险人除外条款”的规制。
      另外，在适用“被保险人诉被保险人除外条款”的过程中还存在一个很大争议的问题，即当公司濒临破产时，破产管理人对那些实施不当行为的董事和高级职员提起的索赔诉讼，保险人是否应当承担赔偿责任。例如，公司购买了董事责任保险，在遭遇财务危机后，公司向法院申请破产重整，法院任命了管理人对该公司进行重整。管理人在对公司重整的过程中，发现公司前任董事在投资过程中实施了不当行为，因此向其提起诉讼，并要求董事责任保险人按照保险合同的约定承担保险责任。保险人认为，公司和董事都是保险合同的被保险人，按照“被保险人诉被保险人除外条款”，保险公司无须承担赔付保险金的责任。与此相反，破产管理人认为，其所代表的不仅仅是公司，还包括公司的股东、债权人以及其他利益相关主体，因此不能适用“被保险人诉被保险人除外条款”。 [4]
      在银行破产的情况下，上述争议更为普遍。事实上，在上世纪80年代中期，随着存贷危机的爆发，美国的银行纷纷破产，由于破产银行的不断增多，作为破产银行管理人的美国联邦存款保险公司(FDIC)代表银行向董事和高级职员提起索赔诉讼的数量也在不断增多。保险人认为，FDIC作为破产接管人，在接管破产银行之后就处在与破产银行相同的地位，即保单中的被保险人，在这种情况中，其代表破产银行向董事和高级职员提起的诉讼属于“被保险人诉被保险人除外条款”调整的范围，因而拒绝承担赔偿责任。FDIC则认为，其在诉讼中不仅代表了破产银行的利益，同时还代表着破产银行的债权人和股东的利益，所以其并非保险合同的被保险人，不能适用“被保险人诉被保险人除外条款”。在司法实践中，少部分法院认为，在FDIC接管破产银行之后，实际上处于破产银行即保险合同中被保险人的地位，按照“被保险人诉被保险人除外条款”的规定，FDIC对董事提起的诉讼应当属于保险人的除外责任。[5]但是，大部分法院都认为，“被保险人诉被保险人除外条款”存在着歧义，因为该条款并没有明确规定像FDIC之类的接管人是否应当被看作是保险合同中的被保险人。而且许多法院认为，FDIC并不仅仅是破产银行的接管人，同时还代表了股东和债权人的利益，所以不应当被看作是保险合同中的被保险人。因此，尽管保险人在与FDIC的诉讼中继续利用“被保险人诉被保险人除外条款”提起抗辩，但在大多数案件中，FDIC都占据了主动地位，并获得了法院的支持。[6]考虑到“被保险人诉被保险人除外条款”适用上的局限性，为了规避自身的风险，许多销售董事责任保险的公司会在“被保险人诉被保险人除外条款”的基础上制定“监管机构诉讼除外条款”，并将其作为对抗FDIC诉讼的工具。在司法实践中，FDIC等监管机构与保险公司针对监管机构诉讼除外条款的法律效力产生了很大的争议，下文中，笔者还将对该问题进行详细论述。
      二、监管机构诉讼除外条款
      上世纪80年代中期，美国的存贷危机爆发后，银行和其他金融机构纷纷破产。为了稳定金融秩序，FDIC等监管机构对破产银行实施接管。在接管破产银行之后，FDIC要支出巨额的管理费用。根据1987年的调查显示，FDIC在接管一家破产银行后的管理费用支出可能占到破产银行总资产的35%，按这一比例计算，平均每家破产银行的管理费用可能高达1。8亿美元。由此可见，FDIC在接管破产银行后所要支付的管理费用是非常巨大的，为了减少联邦存款保险基金的财政负担，联邦政府开始考虑起诉那些对银行破产负有责任的董事和高级职员，从而获得保险赔偿金。为银行提供董事责任保险的保险公司也发现，一旦破产银行被监管机构接管，监管机构通常会向保险人提出索赔请求。事实上，自从存贷危机爆发以来，FDIC等监管机构向保险人提起索赔诉讼的数额和频率都不断增大。[7]为了减少向被保险人赔偿保险金的机率，保险人在董事责任保险合同中添加了“监管机构诉讼除外条款”，按照该除外条款的规定，FDIC、美国重组信托公司(RTC)以及其他的联邦和州的监管机构对董事和高级职员提起的诉讼都属于保险人的除外责任。[8]
      监管机构认为，保险合同中的除外条款阻碍了它们依照《金融机构改革、复兴与执行法案》(以下简称FIRREA法案)为解决存贷危机所能行使的权力，因此向法院主张该除外条款无效。由此引发了FDIC等监管机构与保险公司之间的大规模诉讼。在诉讼中，双方当事人争议的焦点主要集中在以下两个方面。
      一是“监管机构诉讼除外条款”是否存在歧义？
      按照“监管机构诉讼除外条款”的规定，所有可归因于或建立在监管机构诉讼基础之上的诉讼都属于保险人的除外责任。有学者认为，上述除外条款明确排除的诉讼仅仅是二级诉讼。所谓二级诉讼是指在监管机构提起诉讼之后，其他相关主体以监管机构的诉讼为基础而向董事和高级职员提起的诉讼。对于监管机构提起的直接诉讼是否属于保险人的除外责任，监管机构诉讼除外条款并没有规定，也就是说，该除外条款存在歧义。按照不利解释原则，如果除外条款存在歧义，应当做出对保险人不利的解释。换句话说，“监管机构诉讼除外条款”的适用范围只包括其他相关主体提起的二级诉讼，FDIC等监管机构向董事和高级职员提起的直接诉讼应当属于保险人的承保范围。
      对于上述观点，法院的反应可以分为两种情况：一种是持赞同意见，例如在爱荷华州法院做出的判决中，法院认为，该除外条款仅适用于其他相关主体提起的二级诉讼，并不适用于FDIC提起的直接诉讼。此后，俄亥俄州法院的鲁滨法官(Carl B。 Rubin)在审理American Casualty Co。，。FSLIC案的过程中也认为，监管机构诉讼除外条款中所称的“诉讼”，仅指其他相关主体对董事所提起的二级诉讼，这一点是非常明确的。但是，大多数法院认为该除外条款并不存在歧义，并将其运用于案件的审理中。例如，在Gary，。American Casualty Co。案中，法院认为，虽然除外条款中“可归因于或建立在监管机构诉讼基础之上”这一措辞十分整脚，但这并非将保险人的除外责任局限于二级诉讼，还应当包括监管机构提起的直接诉讼。[9]
      二是“监管机构诉讼除外条款”是否违反公共政策？
      FDIC等监管机构认为，“监管机构诉讼除外条款”阻碍了它们依照FIRREA法案为解决存贷危机所能行使的权力，违反了公共政策，因而是无效的。对于FDIC的意见，法院持有两种不同的见解。
      一种观点认为，“监管机构诉讼除外条款”是无效条款，原因在于该条款限制了FDIC等监管机构向保险公司提出索赔的权利，从而严重妨碍了FDIC和RTC正常履行其职责和义务。1992年，在FDIC，。American Casualty Co。案中，科罗拉多州最高法院认定“监管机构诉讼除外条款”妨碍了FDIC行使法定的损害赔偿请求权，违反了该州的公共政策因而是无效的。[10]在Branning，v。CNA Insurance Co。案中，保险合同中也包含了“监管机构诉讼除外条款”，阻碍了FDIC向保险公司提出索赔。华盛顿地方法院认为，印IC向保险公司行使的索赔权是联邦政府所授予的权力，保险公司没有任何权力通过制订除外条款阻碍上述权力的行使，即使保险合同中包含了“监管机构诉讼除外条款”，该除外条款也因为是违反公共政策是无效的。。
      与此相对，大多数法院持相反意见。例如，在Continental Casualty Co。v 。Allen案中，FDIC请求德克萨斯州地方法院宣告董事责任保险合同中“监管机构诉讼除外条款”无效。法院认为，与美国联邦储蓄贷款保险公司(FSHC)对存贷款业务的监管不同，董事责任保险合同是由投保人与保险公司在自愿协商的基础上订立的，此外，最常见的违反公共政策的行为是在合同中规定可能诱发犯罪行为的条款或者某些与成文法的规定相违背的条款，但“监管机构诉讼除外条款”并不符合上述条件。实际上，认定“监管机构诉讼除外条款”违反公共政策的前提是成文法或监管机构明令禁止在董事责任保险合同中设立该除外条款，或者禁止银行和其他金融机构购买包含该类除外条款的保险合同，但事实并非如此，所以认为“监管机构诉讼除外条款”违反公共政策的观点很难自圆其说。[12]
      综上可见，在司法实践中，大多数法院都认可了“监管机构诉讼除外条款”的法律效力，因而倾向于做出有利于保险人的判决。
      三、故意致害行为除外条款
      如果被保险人基于损害公司和利益相关主体的故意实施了违法行为、欺诈行为以及不诚实行为，则保险人不会承担保险责任，这种限制源于对保险目的和公共政策的考虑。一方面，保险的根本目的在于分散危险和消弥损失，而且仅限于由被保险人实施的正当、合法行为可能导致的风险和损失。如果对于被保险人基于损害他人的故意实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为，保险人仍然承担赔偿责任的话，则违反了保险的根本目的和基本原则；另一方面，如果将被保险人故意实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为所引发的赔偿责任纳人保险人的赔偿范围，会引发道德风险，等于变相鼓励被保险人实施不法行为，因而是违反公共政策的。因此，各国保险公司销售的董事责任保险合同一般都规定，对于董事和高级职员实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为，保险人可以拒绝承担保险责任。但是，董事和高级职员实施的行为究竟是否属于违法行为、欺诈行为以及不诚实行为，应当由权威机关做出判断。在保险实务中，投保人通常和保险人约定，以法院做出的生效裁判文书作为认定被保险人实施的行为究竟是否属于违法行为、欺诈行为以及不诚实行为的最终依据。如果法院的裁判文书并未明确认定被保险人实施的行为属于违法行为、欺诈行为以及不诚实行为，则应当按照有利于被保险人的方式进行解释，保险人仍然应当承担保险责任。
      事实上，董事和高级职员故意实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为的典型例证就是违反对公司承担的忠实义务。总体看来，董事对公司承担的忠实义务包括主客观两个方面：主观方面是指董事应当始终以最大限度地实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意地为公司利益服务；客观方面是指董事所实施的行为必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或第三人谋求在常规交易中不能获得或者很难获得的利益。[13]通常情况下，董事和高级职员因实施违反忠实义务的行为而承担的赔偿责任主要包括以下几种情形。
      1。违规自我交易的损害赔偿责任。董事的忠实义务并不意味着完全禁止董事与公司进行自我交易，而是要求这种交易对公司而言必须公正。例如，董事、经理给公司贷款是常见的自我交易，这种自我交易对公司是有利的，因而是法律所允许的。但是，如果董事违反自我交易规制义务，并因此对公司造成损害时，就应对公司承担损害赔偿责任。
      2。篡夺公司机会的损害赔偿责任。在现代商业社会中，公司机会是公司实现其设立和存在目的的重要资源，对公司而言起着举足轻重的作用。因此，如果董事利用其在公司的职位将原本属于公司的机会据为己有，就可能给公司造成巨大的损失，此时，董事应当向公司承担损害赔偿责任。
      3。违反竞业禁止义务的损害赔偿责任。公司的董事和高级职员是公司业务的受托人，他们应当勤勉、尽职地为公司服务，并不得实施任何与其任职公司的营业有竞争性质的行为，这就是董事的竞业禁止义务。因此，在董事违反竞业禁止义务并对公司造成损害时，应当向公司承担损害赔偿责任。