人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用——兼评《侵权责任法草案（三审稿）》第20条（现20条）

    三、人身权侵权获益赔偿中获益的衡量因素
    1．净利润抑或毛利润。如果加害人获益，受害人对所有获益都有权主张吗？这要分析其获得的是净利润还是毛利润。毛利润与净利润的差别主要在于侵权人的运营成本或者其他费用是否应当予以减除。关键在于，法律如何看待与加害人获益相关的付出，是全盘否定、部分肯定还是完全肯定？这并不能一概而论。加害人个人的付出由于法律对其恶意的否定性评价而不能得到肯定。但加害人最基本的运营成本应当予以确认，条件是该运营成本是正常的运营获得而非专门为了加害行为准备的。因此，在典型的案件中，受害人通常仅有权主张净利润，但这并不意味着受害人有权获得全部净利润，其对净利润的享有份额还要受到因果关系的限制。在很多复杂的案件中，如果无法区分毛利润和净利润或者区分两者的成本过高，法律自应基于保护受害人权利的价值目标以及避免加害人利用法律规则逃避责任的机会主义行为，而规定对受害人有利的规则，即此时受害人可主张毛利润赔偿。此时受害人的权利范围可能难以精确确定，但其也应受到比例原则的限制。
    2．实际获益与拟制获益。如果获益的证明非常简单，自无获益赔偿适用的困难存在，但实践中还存在获益赔偿适用于受害人损害难以确定的情况，包括难以确定是否受到损害以及受到多大损害，因此而生的问题比较复杂。由于商事人格利益的无体性，它的实际损失额在许多时候是难以确定的。[25]既然受害方不能证明损害的存在，他只能求助于获益赔偿。问题在于，加害人的实际获益是权利人有权主张的上限吗？根据我国《侵权责任法草案（三审稿）》第20条的规定，受害人对加害人的实际获益有请求权自无疑问。但如果侵权人的实际获益较小，不能与拟制获益相比，法律依然要坚守“实际获益”赔偿吗？法律是否认可超越实际获益的拟制获益？拟制获益是指“假设的许可费用”，即假设侵权人经与受害人协商获得合法使用该人身权而应支付给受害人的费用。该问题的回答仍然需要考虑获益赔偿的价值目标和功能指向。此时如果坚守“实际获益”赔偿，受害人权利保护的目标即不能实现。由于很多具有财产性的人身权的使用具有较为稳定的市场，其财产利益易于计算，“拟制获益”具有较大的确定性。法国就在一些案件中采用了该方法，[26]诚值参考。笔者认为，法律应承认拟制获益在特定情况下作为获益的形态。
    3．获益赔偿中的损益相抵。获益赔偿计算中还可能出现另一情况，即加害行为可能对受害人产生有利影响，并提高其知名度和身价。此时加害人是否可以主张损益相抵？答案是否定的，这是因为：第一，加害行为自身不能使受害人获得直接利益，即赔偿请求权人不是因为同一赔偿原因事实而享有利益而且也非客观的财产利益，[27]尽管加害行为的附属效果使受害人获得利益；第二，加害行为自身受到法律的否定性评价，且该行为的目的并非为增加权利人未来的获益机会，即不具有目的正当性。
    四、人身权侵权获益赔偿的适用范围
    首先，获益赔偿适用于所有具有财产性的人身权被侵犯的情形。现代法治的精神是同等情况同等对待，因此在理论上法律并无对具有财产性的各项人身权区分对待的理由。因此，张新宝教授在起草《中华人民共和国民法典建议稿》第64章时将获益赔偿限于对姓名权、肖像权的侵害，[28]显然并无根据。但并非所有的含有经济利益的人身权受到侵害都可适用获益赔偿，其必须符合前文所设定的构成要件。
    作为一种必要的延伸，很多没有被确认为人身权的其他法益，有必要经由“一般人格权”的解释而扩张。因为对一个人而言，能够产生经济利益和能够商品化的不仅仅是肖像权、姓名权等，而且还包括一些人格的其他特征，如声音、形象等。“肖像、姓名以及人格的其他标准，如声音，都可能产生巨大的经济价值，其大小一般取决于个人在公众中的知名度和声望。”[29]
    其次，获益赔偿是补充性的救济方式。获益与损害是一对相对应的范畴，通常情况下损害赔偿能够实现侵权行为法的多重功能。因为大多数人格权并不具有财产性，这些权利被侵犯并不能产生获益的结果，在法律上不存在适用获益赔偿的事实基础。如前所述，在具有财产性的人格权被侵犯的许多情形下，即使侵权人能够获益，但如果获益小于或等于权利人的损害，权利人自然基于权利保护的目的而主张损害赔偿，毋庸主张获益赔偿。因此从数量上讲，获益赔偿在适用的总量上要少于损害赔偿。而且在实践上，获益赔偿主要适用于影视、体育明星或知名人士的人格权受侵犯的情形，尽管绝不限于此。因此，获益赔偿不是一种通常的救济方式，而是一种补充性的救济方式。
    再者，获益赔偿包括行为人的恶意这一构成要件。人身权侵权责任的构成要求行为人有过错，但人身权侵权获益赔偿对行为人的要求只能是恶意。法律制度欲发挥行为威慑的功能和权利保护的目标，获益就是对侵害某些财产性人身权加害行为的最佳威慑。非恶意的侵权行为通过损害赔偿的方式即可实现威慑，而对恶意的行为则不充分。事实上，侵犯他人具有财产性的人格权尤其是目的或者结果还是获益的情况下，加害人很少能被证明不是恶意。
    最后，获益应当与侵权行为具有相关性。获益与侵权行为的相关性，是限制获益赔偿的重要因素。只有被侵犯的权利自身所产生的或增加的获益才能够作为获益赔偿的客体。在实践过程中，由于忽视此种相关性，法院在作出获益赔偿时往往数额过大，实质上是对侵权人施加了惩罚性赔偿，这已逾越了获益赔偿的范围。人身权侵权获益赔偿应当吸收知识产权侵权获益赔偿的教训，因为在实践中人民法院往往会忽视获益与侵权行为的相关性，从而导致获益赔偿事实上演变为过度威慑的惩罚性赔偿。[30]但在实践中，此点与因果关系的问题很难处理，这可能是获益赔偿制度需要着力解决的问题。
    五、结语
    我国《侵权责任法草案（三审稿）》明确规定了人身权侵权的获益赔偿制度，实乃我国侵权责任法的一次创新和突破。事实上，具有财产性的人身权受侵犯时的获益赔偿合乎侵权法的威慑功能和权利保护的目标，具有正当性。获益赔偿具有不同于损害赔偿的构成要件，获益赔偿主要强调加害人获益、加害人的恶意以及只有在获益大于损害时的适用，而且获益的计算比较复杂同时也有独特的适用范围。上述研究表明，《侵权责任法草案（三审稿）》第20条依然是不成熟、不完整的，希望最终在通过《侵权责任法》时能够弥补上述缺憾，毕竟问题不能都交给司法解释来解决。
 
 
 
 
注释:
        [1]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第44～45页。
        [2]See John C．P．Goldberg，Anthony J．Sebok，Benjamin C．Zipurskry，Tort Law：Responsibilities and Redress，2nd ed．，Wolters Kluwer Law ＆Business，2008，p．484．
        [3]参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第42页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第684页。
        [4]see Jules．L．Coleman，Tort Law and the Demands of Corrective．Justice，67 Indiana Law．Journal（1991），p．357；Ernest J．Weinrib，The Idea of Private Law，Harvard University Press，1995，p．75．
        [5]参见王利明：《侵权责任法制定中的若干问题》，《当代法》2008年第5期。
        [5]See Kenneth S．Abraham，Forms and Functions of Tort，Law ed．，Foundation Press，21307，pp．16—17．
        [7]参见（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社2004年版，第163～238页。
        [8]参见张新宝：《民事权益救济与行为自由保护》，《光明日报》2009年2月12日第9版。
        [9]有学者认为，这些权利是商事人格权，并认为所谓商事人格权，就是能够进行商业利用、已经商业化的人格权，是指公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民商事权利。参见程合红：《商事人格权——人格权的商业利用与保护》，《政法论坛》2000年第5期。笔者不接受商事人格权的概念，这是因为：第一，商事人格权只是强调了人格权中的商事利益以及商事利益的可移转和可继承性，只是对某些人格权中财产利益的客观描述，无独立的必要；第二，商事人格权不是一个独立的概念，其无法与人格权概念在位阶上产生合理关系；第三，传统人格权法不承认或不认可某些人格权中的商业利益并赋予其适当地位，不是立法论意义上的人格权法问题；第四，商事人格权中也包括丰富的传统人格利益，商事人格权的概念无法体现此点。
        [10]see HeW Beverley—Smith，The Commercial Appropriation of Personality，Cambridge Uftiversity Press，2002，pp—8—12；（德）马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第55～56页。
        [11]参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第41～56页。
        [12]参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法建议稿及说明》，法律出版社2007年版。第11～15页。
        [13]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。第711～714页。
        [14]参见粱慧星主编：《中华人民共和国侵权责任法建议稿》，法律出版社2003年版，第311页。
        [15]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第21—22页。
        [16]同前注[15]，第53页。
        [17]同前注[10]，马克西米利安·福克斯书，第56页。
        [18]See Normann Witzler，Justifying Gain—based Remedies for Invasions of Privacy，29 Oxford Journal of kegal Studies 362（2009）
        [19]参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第420页。
        [20]参见薛波编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第887页。
        [21]see James Edelman，Gain-based Damaes：Contract，Tort，Equity an Intellectual Property，Hart Publishing，2002，p．11．
        [22]See Law Commission，Aggravated，Exemplary and Restitutionary Damages，Report No．247，Becommendation 7．
        [23]see Peter Schlechtriem，Privacy，Publicity and Restitution of Wrongful Gains：Another New Economy？，http：／／ouclf．iuscomp．org／article／schlechtriem．shtml，2009年11月24日访问。
        [24]同上注。
        [25]同前注[9]，程合红文。
        [26]同前注[23]。
        [27]同前注[19]，程啸书，第424页。
        [28]同前注[14]，梁慧星主编书，第311页。
        [29]同前注[10]，马克西米利安·福克斯书，第56页。
        [30]参见曾平、周详：《知识产权损害赔偿研究》，《知识产权》2008年第4期。