欧盟消费者保护的新工具———软法

关键词: 欧盟法　消费者保护法　软法　行为规范

内容提要: 本文认真分析了欧盟消费者保护领域中的软法现象，主张欧盟消费者保护领域中的软法是以行业协会为主导制定的，不具有传统法律规范的表现形式，不以国家强制力保障实施的但具有实际效力的各种规则的总称。本文更以法律运行的各个阶段为线索，分别介绍和分析了欧盟消费者保护领域中软法的制定、执行、适用和监督环节不同于传统法律规范的特点，指出应从完善软法规范和加强外部力量干预两方面入手来提高软法在保护消费者利益方面的作用。
 
 
      一、欧盟消费者保护领域中软法的特征和概念
      软法的概念最初起源于国际公法，由McNair所提出。他认为，在有法律规范调整的白色领域和没有法律规范调整的黑色领域之间存在一个灰色的地带。软法主要在这个地带发挥作用。软法可以说是在这个灰色的区域中发挥作用的、没有确切的内容和适用范围的规则。其本身具有过渡性的特点。这个概念最早被提出是为了描述国际公法中的一些没有明确的法律约束力的规范。[1]目前，国内外学者多引用法国学者Francis Snyder于1994年对软法概念所作的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。[2]在学术著作中，软法有多种表述形式，诸如“自我规制”、“自愿规制”、“合作规制”和“准规制”等。[3]总的来说，目前学界普遍认为，软法概念的主要特征包括其与传统法律的规范形式的不同以及和法律约束力的缺乏两个方面。我们认为，这并未完全揭示软法的内涵，软法并非不具有约束力，只是软法的约束力是通过与传统法律不同的途径予以展现的。
      目前学者们对软法概念的界定只处于一个最为基础的层面，是从一个广泛的角度对传统法律之外的规范所作的一种界定，并不普遍适用于社会生活的各个方面。本文所要探讨的欧盟消费者保护领域中的软法规范，具有独特的内涵和外延形式。为此，本文首先重点讨论欧盟消费者保护这一特殊领域中软法的特征，然后给出本文对欧盟消费者保护领域中软法概念的理解。
      (一)欧盟消费者保护领域中软法的特征
      欧盟消费者保护中软法的特征主要体现在软法的规范形式、软法的效力及争议的解决等方面。
      1.软法的规范形式
      欧盟消费者保护领域中的软法称谓不同，有些称谓本身就代表了一种特定的规范形式，还有的称谓不同但实际上指向相同的规范形式。目前欧盟消费者保护领域的各种软法规范主要可以区分为以下两种表现形式：
      第一，以行业协会为主导制定的主要包含行为规范(code of conduct)、自律规则(self-regulation)以及协同行动(Concerted-action)这三种不同称谓的规则体系。这种规则体系一般是指在行业协会的主导下制定的，包含行为规范、争议解决机制以及相应执行、监督机构规则的一个体系。此类规范可能是由行业协会单独制定，也可能是在其主导下经过与消费者保护组织或者政府相关机构的协商而产生。其中，经过与消费者组织以及政府相关机构的协商而制定一般称为协同行动[4]目前这种规则体系是欧盟消费者保护中的最为主要的表现形式，也是本文讨论的重点。
      第二，经由消费者和供应商的代表充分协商而制定的标准合同，包括了标准合同术语(standard contractterms)和集体合同(collective contract)。这种规范形式较前一种来说较为简单，只涉及一类交易中双方当事人基本的权利义务以及相关的争议解决机制。虽然争议的解决也可能在行业协会的主导下进行，但是其更多的是作为一个具体的标准合同，而非规则的集成。
      传统法律的规范形式一般较为固定，由国家立法机构通过严格的立法程序制定，同一种类的规范形式一般具有统一的称谓。而欧盟消费者保护领域中的软法则不同。它主要是在行业协会的参与下以灵活的方式制定的，并且同一类型的规范形式具有很多不同的称谓。可以说，一般规范形式的灵活性也是软法软性特征的外在表现。
      2.软法的效力
      软法的效力主要是指软法的约束力和强制力。软法的约束力和强制力是通过对会员企业和非会员企业的效力体现出来的。
      (1)软法对会员企业的效力
      一般来说，软法都规定了协会会员违反软法规范时的强制措施。其中的典型是英国广告业自律规则的规定。英国广告业标准协会由广告商、媒体发布者和消费者代表及相关专家组成。当该协会认为某项广告违反了法律或者该协会行为规范时，协会可能首先向广告商发出令其改正的书面通知。如果广告商无视这样的通知，该协会就会向所有的媒体成员发出一份建议，要求它们拒绝传播该广告，而媒体成员和协会曾经签订协议，并且已经承诺表示必须接受协会所发出的该类建议。经由这种方式软法就实现了其对内部成员的约束和强制。[5]
      另外，作为标准合同的软法，一般是通过被纳入交易双方的合同而发生实际效力的。这和一般意义上的合同的效力并没有不同。值得注意的是，在德国，如果一个企业承诺采用某一标准合同，那么根据德国的法律和判例，这样的宣告在某些情形下会被法院认定是赋予了该标准合同及其中涉及的行业规则以强制适用的效力。[6]
      (2)软法对非会员企业的效力
      首先，软法对非会员企业没有直接的约束力。其效力一般体现为软法对外部企业的间接影响和引导。由于软法对于消费者来说更容易接受，所以采取软法规范的供应商无疑更具有竞争力，而这种竞争的压力促使许多协会外的供应商自发地采用软法规范或者至少是采用与软法规范相近的规则。一旦他们采用这种规则，他们就不得不遵守规则对它们的约束，软法规范的效力也就得到了体现。
      从上述的分析中我们可以看出，软法虽然不具有直接的法律效力，但是软法具有一定的强制性，它是具有实际效力的。软法效力的实现不以国家强制力为保证，是供应商和消费者自我约束的体现。这可以说是软法软性特征的内在原因。
      (二)欧盟消费者保护领域中软法的概念
      鉴于目前欧盟消费者保护领域中软法规范的多样性，欧盟学者对软法的理解采取了两种方法。一部分学者对软法的概念避而不谈，统冠之以非立法手段(Non-LegislativeMeans)，只讨论软法规范的种类和出现的领域。有的学者较多的分析和介绍了软法的规范形式和效力。[7]有的学者则较详细的比较了软法和传统法律在效力上的差异。[8]另有学者则倾向于提出一个较为模糊的定义。他们认为，由于现存的软法规范过于繁杂，难以抽象出其中的共同特征，所以试图给出一个确定的软法定义的想法是不现实的，在这种情况下给出一种较为模糊的概念理解更为适合，因而将软法定义为：泛指各种不具有法律形式，而又为各种公共组织所采用的规则。[9]欧洲消费者小组的报告采用了后者的方法，他们认为软法这一术语描述的是除了通过民主选举组成的立法机构制定、并由法院予以实施的传统规制机制以外的其它的规制机制(System of regula-tion)。[10]
      从上面的介绍中可以看出，欧盟学者总的来说多从实用的角度探讨软法的相关问题，他们对软法的理解涉及到了软法规范的部分特征，如规范形式、制定主体、软法的效力以及实施主体等。这些共同的问题可以视为理解欧盟消费者保护领域中软法概念的基础。
      有鉴于此，我们认为，欧盟消费者保护中的软法可以被描述为：以行业协会为主导制定的、不具有传统法律规范的表现形式，不以国家强制力保障实施的，没有法律拘束力但有实际效力的各种行为规范的总称。[11]
      二、欧盟消费者保护领域中软法的制定
      (一)软法的制定方式
      按照制定主体的不同，软法规范可以分为两类：
      1.单方制定的软法规范
      单方制定的软法规范，又称自律规范(self-discipline)，是一种最低程度的软法规范，仅仅对制定者本身有约束力。此类规范可以由单个企业自行制定，没有固定的方式，完全由相关的企业以某种内部途径在听取消费者意见的基础上制定。一般由企业的法务部门邀请相关的消费者代表进行各种形式的意见交换，然后再总结消费者意见的基础上就某一产品或者某一商业行为制定出具体的规则，往往通过企业的单方面宣言和消费者的选择发挥作用。另一种是由供应商协会制定的自律规范，这种规范由供应商协会确定明确的制定程序。一般由供应商协会负责召集本协会的所有会员企业并聘请相关的法律专家，由本协会的会员企业在充分商讨的基础上将相关共识提交给法律专家，并由其起草具体的草案经由该协会表决通过。这种自律规范的一个重要表现形式就是标准格式合同。
      2.多方制定的软法规范
      多方制定的软法规范是指由供应商协会和消费者共同制定的软法规范，是软法体系中最为重要的规范形式。这种规范以供应商协会为主导，有明确的制定程序。具体而言又可以分为两种类型。
      一种是由供应商协会、消费者组织或者部分消费者联名邀请企业、消费者和法律专家等方面的代表共同商讨软法规则的制定。先由供应商和消费者代表进行充分的协商并提出各自的意见，再由法律专家将各方的意见进行汇总并制定出规则的草案。该草案需提交供应商协会和消费者代表共同通过始能生效。这是制定软法规范的典型方式。
      另一种是由供应商协会负责组织人员制定相关规范，而由消费者代表提出修改意见。在这种形式中，消费者不参与规范的制定过程，只能提出自己的修改意见。这种方法以英国广告业委员会的做法最具代表性。该委员会由供应商企业、消费者代表和相关的法律专家共同组成，下设若干个职能部门，其中由本行业企业代表组成的部门负责制定相关规则，而另一个主要由消费者代表和法律专家组成的部门负责提出相关的修改意见，该修改意见一旦被正式提出就必须在规范中有所反映。但这些意见被限制为不能涉及广告业的专业领域。[12]
      (二)供应商制定软法的动机分析
      1.阻止相关立法的出台
      供应商之所以会制定软法规范的核心目的在于避免国家通过相关的正式法律文件。在他们看来，在消费者的某些抱怨已经引起了整个社会的关注以至于某些对消费者有利的规则的出现成为必然的情况下，由自己来制定规则显然更能维护自身的利益。
      1976年比利时销售指导协会发布的“诚信规范”(code ofhonor)就是一个典型的事例。当时，由于门对门交易的兴起引发了很多新的法律问题，其中最受消费者和社会关注的就是消费者的撤销权问题。在这种交易方式中，由于消费者接触商品的时间短，往往无法发现商品存在的较为隐蔽的瑕疵。鉴于此，比利时的消费者保护组织和相关的法律专家建议国会通过专门的法案赋予消费者在一定期限内的撤销权。就在相关的立法建议已经进入到国会的一读程序时，比利时的销售指导协会公布了由其制定的“诚信规范”。该规范规定消费者可以在交易后的5日内以产品瑕疵为由行使撤销权，该规范出现以后，国会即终止了相关法律草案的审议。而立法草案中赋予消费者行使撤销权的时间为7天。[13]另一个典型的例证发生在英国。1979年英国议会准备制定一份有关消费者金融信用法案时，英国银行业协会出台了一份行为规范，该规范赋予了消费者信用比以往任何时候都优惠的待遇。这一行为规范受到了消费者的广泛欢迎，相应地，国会也停止了相关法案的制定。然而，消费者不知道的是，银行业协会的行为规范中赋予消费者的优惠待遇仅仅是国会草案中的一半。[14]
      2.分流消费投诉，减少不利影响
      软法规范的一个重要优势就是其规定了比法院诉讼和仲裁裁决更为快捷、方便的争议解决模式。由于传统立法的滞后和相关程序的繁缛，消费者往往很难通过传统法律规定的争议解决方式获得充分及时的救济。软法规定的争议解决方式恰恰弥补了传统法律的缺陷而受到了消费者的欢迎。但是现实情况远远没有如此简单。由于软法规范规定的争议解决方式大多是不公开的，随着软法规范适用范围的扩大，消费者的投诉和相关的产品及服务所产生的问题也就逐渐淡出了人们的视野。一些可能对人们的健康和社会公共利益会产生重大负面影响的问题就通过这样的手段被巧妙地掩盖了。可以说，供应商以局部利益的让予和牺牲获得了对整个市场不利因素的总体控制，消费者的投诉和因此可能引发的相关社会问题受到了供应商无形的操控。这对于维护供应商的权益显然具有无法估量的意义。
      总的来说，供应商制定软法是从维护自身利益出发，而绝非是表面所标榜的那样为了消费者乃至整个社会的利益。看到这一点，对于我们正确对待软法，以及处理软法和传统法律的关系等都有着重要的意义。
      (三)软法制定中存在的问题
      软法制定中存在的最为重要的问题，就是难以真正实现消费者利益共享和社会利益平衡。首先，就消费者的利益共享来说，从软法的制定方式中我们可以看出，第一种软法规范完全是在供应商的单方意志下产生的，其作用对于消费者来说就是在某些方面减少了一些不必要的磨擦和程序而已。第二种软法规范从表面上来看实现了供应商与消费者的平等交流，双方都有陈述自己观点的机会，而且相关的规则文本的制定也参考了第三方的意见(法律专家)。但事实上，与市场地位的不平等相对应，消费者在与供应商的谈判中同样处于弱势的地位。由于专业知识、资金条件等的限制，消费者很难在软法制定过程中取得与供应商平等的话语权。其次，就社会利益的平衡来说，传统的立法在制定规则之前，立法机关总是会征询有关的利益各方，由立法机关来决定在这些主体中如何进行利益的平衡。由于政府的中立性和广泛的代表性，各个主体的利益都能得到一定的体现。而在软法的制定中，无利益相关的第三方的缺失使得这种平衡不存在或者显得微乎其微。
      三、欧盟消费者保护领域中软法的执行
      传统法律的执行，是指行政机关和法律法规授权的组织及其公职人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动。[15]鉴于欧盟消费者保护领域中软法规范的特殊性和公职机构的缺失，本文所理解的软法的执行指由相关机构依照软法规定的职权和程序贯彻实施软法规范的行为。由于欧盟消费者保护体系中并没有类似于行政机关的专门执行机构，作为软法制定主体的供应商协会在很大程度上充当了这一角色。软法执行的主要相对方分为行业协会的会员企业和非会员企业两大类。
      (一)对会员企业的执行
      除由供应商协会或单个供应商制定的格式合同之外，其他形式的软法规范都规定了详细的执行细则。这些细则都规定由协会负责执行软法并有相应的制度保证，为了加强软法对会员企业的执行力，软法规范大多都规定了在供应商违反软法规定情况下的各种惩罚措施，由协会负责实施。由于协会本身就是由供应商企业所组成，这就使得欧盟消费者保护领域中软法的执行主体和相对方有相当程度的重合。在这种意义上，欧盟消费者领域中行业协会对会员企业的执行可以说是一种“自执行”，这种方式明显区别于传统法律的“他执行”方式。行业协会为确保软法顺利执行常采取以下措施：
      第一，在行业协会设有专门的专业质量认证标志的情况下，将对软法的遵守列为获得相关专业认证标志的必要条件。一旦某供应商被行业协会确认违反了由该协会制定的软法规范，该协会会在一定的时间内通知供应商在一定的期限内改正，如果供应商在规定的期限内没有改正其行为，则行业协会会取消供应商的相关专业认证标志并予以公告。
      第二，与相关的销售和服务环节相联系，在供应商违反相关软法规范的情况下限制其商品的销售与服务。这种措施主要存在于制作和销售及服务分别由不同的商业主体完成的情况下。具体又分为两种情况，一种是某个协会或者委员会本身就由制作和销售或服务两个环节的代表组成，以前述英国的广告业标准委员会为例，如果某一广告制作商的行为被委员会确认为违反了相关的软法规范，委员会会建议其在一定的时间内改正，如果制作商拒绝委员会的建议或者对该建议无动于衷，委员会则会通知作为会员的媒体发布者停止发布该广告制作商的相关广告，直到委员会认为制作商的行为符合了软法规范为止。对媒体发布者来说也是一样，在其违反了相关的软法规范并拒绝改正的情况下，委员会会通知广告制作商停止通过该媒体发布广告。这种方式可以说是以协会内不同环节会员的内部制衡来保证软法规范的执行。另一种是行业协会内只有制造商的情况下，协会会将某企业违反相关软法规范的情况以正式文件的形式通告给主要的销售商。一般情况下，销售商会在接到相关通知的情况下重新考虑该制造商相关产品的销售计划。
      软法的这种“自执行”方式可以说是软法执行的一大特色。其中存在的问题是认定某企业违反相关软法规范的权利被赋予了该行业协会。这就导致了一些在协会内占有重要地位的会员企业实质上违反软法规范的行为可能不会被认定，使得某些企业可能独立于软法规范之外。与传统法律的“他执行”方式相比，这可以说是软法规范在执行阶段的一个弊端。