略论狭义无权代理

　　在德国民法中．梅迪库斯认为，无权代理时订立的合同是否为被代理人的利益和不利益产生效力，取决于被代理人的追认。也就是说，对于被代理人来说合同的效力起初是未定的。追认和接受代理权不同，它直接对被代理人产生约束力，代理人从事的行为一经发生，而且也不可能再撤回。因此，追认的形式更为严格，可以是明示的方式或者通过可推断的行为为之。
　　2．相对人的催告权和撤销权。对狭义无权代理行为，立法上赋予本人以追认权和拒绝权保护其利益。但如果本人拖延行使这种权利，对无权代理行为人的行为既不追认也不拒绝，那么将使第三人的利益处于悬而未决的状态，且受本人的单方意思表示之下，这种情形显然对善意第三人不利，违反民法公平原则的精神。对此，大多数国家民法都规定，本人的追认权和拒绝权与第三人的催告权和撤销权是相对互应的权利，都是从代理关系中衍生的权利和维护自身利益的救济措施。
　　(二)代理人与相对人的法律关系
　　在被代理人拒绝承认或在视为拒绝承认无权代理人所为的法律行为时，则产生无权代理人对相对人的民事责任。代理人与相对人的法律关系也主要体现在无权代理人的民事责任这一点上。无权代理人损害赔偿责任的成立，其必须具有代理权欠缺这一要件，且相对人必须是善意的。无权代理人责任的产生，以被代理人拒绝承认无权代理人所为的法律行为为前提，或者代理人有可以被视为拒绝承认的其它作为和不作为。所有相对人于被代理人没有承认前行使撤销权的，无权代理人一般不负赔偿责任。

　　1．无权代理人承担责任的法律基础。无权代理人法律责任的历史可追溯到19世纪的大陆法系国家，萨维尼等人主张适用契约外故意与过失责任这一古罗马法原则，但这一理论不能有效地保护善意第三人的利益。而后来的德国学者耶林提出的“缔约上的过失责任”则易导致免责。在近代，专门针对无权代理人的责任又有学者提出法定担保责任学说王泽鉴认为，无权代理人须负无过失责任应求诸于担保责任的思想，即以他人的名义而未法律行为时，对相对人所引起的正当信赖，认为代理人有代理权限，可使该法律行为对被代理人产生效力因此为保护善意相对人，特使无权代理负赔偿责任，学说上称之为法定担保责任。
　　2．相对人的善意问题。无权代理人对相对人的民事责任，一般以相对人善意并无过失未构成要件。这是无权代理人责任的理论基础决定的。无权代理人承担民事责任，究其根本就是为了保护善意且无过失的相对人的正当信赖，这当然要求相对人在主观上是自担风险，法律对其无保护之必要。而且从法理上讲，相对人的主观恶意还构成了违反了善意风俗。
　　承担责任的内容和方式决定于责任的依据，狭义无权代理被确定无效后，应以契约责任为依据，相对人可以根据自己的需要，选择无权代理行为人履行契约义务或承担赔偿责任。同时，因为狭义无权代理归于无效的情形，使得相对人的合理期待被辜负，为弥补这种期待利益而赋予相对人向无权代理行为人主张请求权。不过，选择履行契约义务的条件是无权代理行为人个人有履行的能力，然而实践中，无权，代理人往往缺乏履行能力，实际上不可能承担契约义务，使第三人只能选择损害赔偿责任的方式。
　　(三)代理人与被代理人之间的法律关系
　　行为人与本人之间的关系分几种情形：
　　1．若被代理人拒绝承认，但其实际受有利益而代理人却因此而受有损害，无权代理人可根据无因管理的规定向被代理人请求损害赔偿，
　　2．被代理人承认无权代理时，便使该行为确定对自己产生效力，此时应根据代理人与被代理人内部基本法律关系来解决。
　　3．若被代理人不追认，无权代理人应向被代理人赔偿责任。相对人为恶意，无权代理人与相对人负连带责任。
　　三、狭义无权代理立法之完善
　　(一)我国现行法的评析
　　我国现行的无权代理立法主要散见于《民法通则》《合同法》等民事法律，就具体内容而言，仍有一些问题值得商榷。
　　1．合同法保留了关于被代理人追溯权的规定。但同《民法通则》一样，没有明确追认权的主体、客体、行使方式和期限。
　　2．合同法规定相对人催告被代理人追认，被代理人“未作表示的视为拒绝”与民法通则规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，从字面表述上看是不能矛盾的。因为本人知道他人以本人名义实施的情形就包括了“相对人催告的情况。”

　　3．合同法赋予相对人催告权，但是设置了一定的法定催告期间，违背了民法的立法理念即司法自治原则。合同法赋予善意相对人撤回权，但是其规定的过于原则没有明确其行使条件。
　　(二)狭义无权代理立法完善之若干建议
　　1．我国<民法通则》与《合同法》对狭义无权代理的规定尚不成体系，因此，若要健全我国狭义的无权代理制度，必须借鉴英美代理法。同时。在国内理论的基础上还应进一步确立狭义无权代理制度之相对人责权制度，即相对人有权对无权代理人实际履行还是赔偿损失作出选择。同时还应当借鉴德国立法对狭义的无权代理人对相对人承担责任的方式和内容作出具体规定，明确狭义无权代理人承担责任的条件。
　　2．我国无权代理制度立法的完善实质上也是代理制度立法的完善，首先涉及到立法体例的选择，鉴于我国有漫长的法典化传统，且实行的是民商合一的立法体制，这一背景决定了我国必然是在一部法律中系统、全面规定无权代理制度，这部法律就是民法典。再者，随着市场经济的高速发展，市场交换的频繁度和市场机制越发成熟而带来的代理制度的发达，也会使立法者在将来的《民法典》制定中大胆的借鉴国际先进的代理立法经验、判例和学说，打破《民法通则》将民事法律行为和代理放在一张中规定的做法，把代理制度作为专章加以规定。这样，有利于代理制度的体系完备。
　　总之，代理制度之产生，可以弥补被代理人知识经历的不足，拓展每个民事主体从事民事活动之空间。提高其办事效率，促进社会经济的发展、繁荣和稳定，促进社会的巩固和谐。