土地与建筑物之间的物权利用关系辨析

    (二)房地相对分离模式
    基于“房地一致原则”的绝对化所可能造成的弊端，有学者提出了“房地相对分离模式”加以改造，即建筑物与其占用范围内的建设用地使用权应一体处分，但当事人另有约定的除外。[62]的确，该种意见在遵循“房地一致原则”的同时尊重了当事人的意思自治，在一定程度上能够保证交易主体在房地处分时各取所需，从而实现利益的最大化。
    从规范的配置视角而言，这涉及到立法时物权法规范的功能定位与价值取向。依学者的观点，私法中的规范分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范和强行性规范等数种。[63]其中，任意性规范是可以经由民事主体的特约甚至交易习惯排除其适用的法律规范，倡导性规范是提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范，这两种规范适于调整当事人之间的利益冲突。授权第三人的规范是授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限，以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范，适于规制当事人的利益与特定第三人利益之间的冲突。强行性规范是民事主体在为特定行为时必须遵守的法律规范，用以调整当事人利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。[64]
    因为调整土地与建筑物之间的物权利用关系的规范既涉及当事人的利益安排，也为法官处理相关利益纷争提供依据，所以该规范既为行为规范，又为裁判规范，因此不可能是倡导性规范。[65]而建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别处分时，可能涉及第三人的利益、国家和社会利益，因此在设计相关规则时，可在强行性规范、任意性规范和授权第三人规范之间进行选择，而思考的关键在于建筑物与其占用范围内的建设用地使用权处分时所关涉的是当事人之间的利益、当事人与第三人之间的利益，还是当事人与国家、社会之间的利益。如果仅仅只是当事人之间利益的选择，基于个人利益的选择仅仅于协商中才能达到其最佳利益配置的观点，这种规范也就并不必然地要运用强行性规范进行规制。[66]
    就土地与建筑物之间的物权利用关系而言，其中涉及的不仅仅是当事人之间利益的冲突。如建筑物所有权及其占用范围内的建设用地使用权基于交易关系异其主体，除了两个交易(建筑物交易与建设用地使用权交易)的当事人之外，一个交易的相对人对另一个交易而言即为第三人，除此之外，因权利主体各异所造成的物权利用关系的复杂化已经直接影响到了交易安全和交易秩序的稳定，从而危及社会利益。“土地本身寄托了公众利益，土地是重要的国家资源.，土地关系是重要的社会关系，土地权利不仅关系到当事人的利益，而且直接关系到国家的经济和政治利益。”[67]因此，“房地处分原则”必然要通过一种强制的制度安排来实现交易秩序。由此可见，土地与建筑物之间的物权利用关系宜设计为强行性规范。
    此外，如果设置为任意性规范，基于当事人的选择，必然会走向房地权利主体的分离，从而在制度的构建上，需要采纳房地异其权利主体时所需要的制度编排。但如前所述，无论是基于法定建设用地使用权的模式还是基于推定租赁的模式，都具有难以避免的弊端。而且在物权法定原则的框架下，只能是推定租赁模式，因为租赁权本身所具有的不公开性质，从而使得当事人的制度安排更不可能实现房地权利主体分离时所能达到的秩序。而无论是在德国还是在我国台湾地区，推定租赁模式仍然是与地上权的模式紧密结合的，单单采用推定租赁模式，失去了制度间相互依存的一般道理。
    准此，房地相对分离模式仅将土地与建筑物之间的物权利用关系设计为任意性规范，既不具有制度构建的基础，也不利于交易秩序的稳定。基于房地交易所涉及的秩序，应当将其设置为强行性规范较为适宜。
    五、结语
    “房地一致原则”下土地与建筑物之间的物权利用关系，已为我国房地产交易实践所广泛认同，其制度设计虽基于在改革初期的经济现实，却反映了我国就相关法律关系的应然选择。对于实践中因为制度执行上的偏差所造成的建筑物所有权与其占用范围内的建设用地使用权异其主体的问题，应视具体情况予以个别解决。就制度之间的协同层面而言，我国现行房、地分别登记制度可能是“房地一致原则”运行的最大阻滞因素。物权法上确立的统一的不动产登记制度如若贯行，“房地一致原则”的实施必无障碍。
 
 
 
注释:
[1]参见赵红梅:《房地产论》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。
[2]参见江平主编:《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第205页以下;王利明:《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第159页以下;梁慧星:《民法总论》，法律出版社2007年版，第151页;崔建远:《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第41页以下。
[3]参见段则美、孙毅:《论土地与地上物关系中的分别主义与一体主义》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。
[4]参见[德]卡尔•拉伦羡:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第387页。
[5]参见李静译:《地上权条例》，张双根校，《中德私法比较》2006年第1卷，第259页以下。
[6]参见曾大鹏:《论民法上土地与建筑物的关系》，《南京大学法律评论》2008年春秋合卷。
[7]我国《宪法》和《土地管理法》均明确规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。
[8]参见吴西源:《大陆“房随地走，地随房走”立法制度之研究》，东吴大学法律学院2007年度硕士论文，第106页。
[9]参见黄阳寿:《论合建房地异主时房屋所有人之基地使用权》，载赵威主编:《国际经济法论文专集》，中国政法大学出版社2000年版，第314页。
[10]在目前语境下，“土地使用权”被认为包括“物权性”的土地使用权即用益物权，以及“债权性”的土地使用权在内，后者如依租赁方式取得的土地使用权、依临时用地合同取得的土地使用权等。
[11]本文以下仅以建设用地使用权为中心展开探讨，暂不考虑宅基地使用权的特殊性。
[12]参见梁慧星:《中国民事立法评说》，法律出版社2010年版，第112页。
[13]参见房绍坤:《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第184页、第194页;同前注[3]，段则美、孙毅文。
[14]其第64条规定:“公民在城镇依法买卖房屋时，该房屋宅基地的使用权应随房屋所有权一起划归新房主使用。”应值注意的是，在《土地管理法》及其实施条例生效之前，宅基地的使用权不仅用来指称农村集体所有土地之上设立的以建造和保有地上建筑物为目的的权利，也包括城镇国有土地之上设立的以建造和保有地上建筑物为目的的权利。
[15]其第23条规定:“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”第24条规定:“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”第33条规定:“土地使用权抵钾时，其地上建筑物、其他附着物随之抵钾。地上建筑物、其他附着物抵钾时，其使用范围内的土地使用权随之抵钾。”
[16]该法第31条规定:“房地产转让、抵钾时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。’，第41条规定:“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”第47条第I款规定:“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵钾权。”第51条规定:“房地产抵钾合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵钾财产。需要拍卖该抵钾的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵钾权人无权优先受偿。”应当注意的是，2007年《城市房地产管理法》修改时，仅变动了上述条文的序号(上述条文分别修改为第32条、第42条、第48条、第51条)，并未修改其条文内容。
[17]该法第36条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵钾的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵钾。以出让方式取得的国有土地使用权抵钾的，应当将抵钾时该国有土地上的房及同时抵抑。”第55条规定:“城市房地产抵钾合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵钾物。需要拍卖该抵钾的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵钾物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵钾权人无权优先受偿。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵钾的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵钾的，在实现抵钾权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”
[18]该法第146条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者时与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第147条规定:“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”第182条规定:“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵钾。以建设用地使用权抵钾的，该土地上的建筑物一并抵钾。抵钾人未依照前款规定一并抵钾的，未抵押的财产视为一并抵钾。”第183条规定:“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵钾。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵钾的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵钾。”第200条规定:“建设用地使用权抵钾后，该土地上新增的建筑物不属于抵钾财产。该建设用地使用权实现抵钾权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵钾权人无权优先受偿。”
[19]参见全国人大常务委员会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第272页。
[20]同前注[2]，王利明书，第160页。
[21]参见黄阳寿:《民法总则》，作者2003年自版，第194页。
[22]同前注[2]，王利明书，第161页;同上注。
[23]不过，有学者考察认为，这种分类过于绝对，参见前注[6]，曾大鹏文。但结合主义与分离主义立法模式至少从所有权意义上反映了土地与建筑物之间的关系，在类型化意义上仍具分析价值。
[24]参见朱柏松:《新修正地上权法规范解释上若千问题之探讨》，《法学丛刊》2009年第1期。
[25]参见朱柏松:《论房地异主时房反所有人之土地使用权》，《月旦法学杂志》2000年第2期。
[26]参见林诚二:《法律推定租赁关系》，《月旦法学杂志》2002年第2期。
[27]参见王泽鉴:《用益物权•占有》，作者2003年自版，第52页。
[28]参见谢哲胜:《民法物权编修正草案(普通地上权)综合评析》，《台湾本土法学杂志》2008年第3期。
[29]参见李福隆:《物权法现代化之终章或序曲—论普通地上权之实务争议及新法评析》，《中正大学法学集刊》2010年第2期。
[30]我国台湾地区“民法”第838条之一。
[31]参见史尚宽:《民法物权》，中国政法大学出版社2000年版，第198页。
[32]谢在全:《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第370页。
[33]参见温丰文:《基地承租人之地上权登记请求权》，《月旦法学杂志》2001年第2期;我国台湾地区“民法”第838条第3项。
[34]同前注[21]，黄阳寿书，第192~193页。
[35]同前注[8]，吴西源文，第152页。
[36]同前注[9]，黄阳寿文，第314页。
[37][日]藤井俊二:《土地与建筑物的法律关系—两者是一个物还是两个独立的物》，申政武译，载渠涛主编:《中日民商法研究》第4卷，法律出版社2006年版，第122页。
[38]参见张纯:《房与地关系法律问题探析》，《财经理论与实践》2008年第4期。
[39]参见林平:《房地一体原则的冲突及我国的立法选择》，厦门大学法学院2006年度硕士学位论文，第9页。
[40]参见臧玉梅:《试析我国房地一体原则的优势》，《法制与社会》2009年第1期(上)。
[41]参见陈甦:《论土地权利与建筑物权利的关系》，《法制与社会发展》1998年第6期。
[42]同前注[39，林平文，第10~11页。
[43]同前注[40],臧玉梅文。
[44]参见梁慧星主编:《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第688页。
[45]参见朱庆梅:《论我国土地使用权与地上建筑物的关系》，《行政与法》2006年第11期。
[46]同前注[2]，崔建远书，第169页。
[47]虽然在建筑物区分所有权的情形，建筑物与基地之间的关系无法从物理意义上的结合来解释，但至少在观念上，建筑物必然与土地相结合。在解释上，建筑物区分所有权人系共有建筑物占用范围内的建设用地使用权人。参见王利明:《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第588页;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第203页。
[48]参见崔建远:《物权:生长与成型》，中国人民大学出版社2004年版，第140页。
[49]参见高圣平、严之:《房地单独抵钾、房地分别抵钾的效力—以物权法第182条为分析对象》，《烟台大学学报》2012年第1期。
[50]参见谢在全:《民法物权论》上册，台湾三民书局2004年版，第181页。
[51]参见高圣平、杨旋:《建设用地使用权期限届满后的法律后果》，《法学》2011年第10期。
[52]笔者认为，以实践中存在土地与建筑物异其权利主体的现象即认为这种情形是合理的，法律上即应作相应回应的观点，实际上是迁就了违反现行法规定的实践。在法治原则下，这一观念不可采。解决路径可能是将其作为历史遗留问题予以个案解决，而不是设计出一个一般规则。
[53]参见孙宪忠:《论物权法》，法律出版社2001年版，第411页;同前注[41]，陈甦文。
[54]我国法上目前不承认建设用地使用权可在建设用地使用权之上设定。但在德国法上，有所谓次地上权制度，即以地上权为本权而再次设立的地上权。同上注，孙宪忠书，第228页。
[55]详细分析参见刘璐、高圣平:《土地一级市场上租赁供地模式的法律表达—以<土地管理法>的修改为中心》，《上海财经大学学报》2012年第2期。
[56]参见高圣平:《建设用地使用权设立规则》，《中国土地》2009年第11期。
[57]同前注[24]，朱柏松文。
[58]同前注[33]，温丰文文。
[59]参见杨与龄:《民法物权》，台湾五南图书出版公司1986年版，第111页。
[60]同前注[33]，温丰文文。
[61]参见黄钊:《论民法上土地和建筑物的关系》，中国政法大学研究生院2004年度硕士学位论文，第28页。
[62]同前注g，梁慧星主编书，第652页;王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第358页。
[63]参见王轶:《民法典的规范配里—以对我国<合同法>规范配里的反思为中心》，《烟台大学学报》2005年第3期。
[64]参见王轶:《物权法的规范设计》，《法商研究》2002年第5期。
[65]学者认为，倡导性规范仅仅发挥行为规范的功能，其不是裁判规范。参见前注[63]王铁文。
[66]参见许中缘:《论物权法中车库归属的规范设计》，载王利明主编:《判解研究》(2006年第2期)，人民法院出版社2006年版，第页。
[67]王卫国:《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版.第67页。