法治刍议

    1997年，党的十五大提出，“依法治国，建设社会主义法治国家。尔后，经修改的宪法第五条第一款规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。这一基本治国方略之郑重确立，法治一词之首度载入党的正式文件和宪法之中，在法律界引发热烈的讨论，学者们纷纷从法理的角度进行阐释和论证，各抒己见，其中包括就法治及相关概念进行深入的探究，发表一些不同的观点，呈现出多家争鸣的生动热烈景象。笔者囿于条件，未能深度置身其中，仅有一点粗浅的涉猎。本着求解于著述和求助于专家的态度，笔者尽力所能及，查阅一些中外辞书，与不多的国内外学者进行探讨，作了一些比较研究。现在，姑且将拙作作为经多年酝酿而草成的一份“功课”，呈献并求教于读者。如果说有甚么风格的话，笔者愿意秉持一种述而不作或述多作少的态度，这也是出于一种抛砖引玉的期待。文中将引用介绍一些国内外资料，选择的原则是：已查到国内的而未查到国外的，采用国内的；已查到国外的而未查到国内的，采用国外的；国内外均有被查到的，同时采用。对笔者自行翻译的，均附原文，以避免因译文的疏失而引致误解。
 
    一、关于法治的概念
    笔者注意到，我国《宪法》和胡锦涛向党的十八大所作报告的英译本均将法治一词译为“Rule of law”。[1]而英国的《牛津法律大辞典》（1988年中文版，译自《The Oxford Companion To Law 》,下称《牛津辞典》）及几种英汉词典均将“Rule of law”译为“法治”。[2]据此应可以认定，“法治”与“Rule of law”是两个相互对应的中英文术语。
 
    对于法治这个术语，《牛津辞典》在其相应词目的解释中开宗明义地称，“一个无比重要但未被定义也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构——立法、行政、司法及其它机构，都要服从于某些原则。”[3] 美国的《布莱克法律词典》（Black′s Law Dictionary，下称《布莱克词典》）将“法治”一词解释为“法律的至高无上地位”（Supremacy of law），并间接地以寓意深邃的语言阐释称，“所有处于美国之内的人皆处于美国的法律统治之中（All persons within  the United States are within the American rule of law）。[4]这两部词典就法治这一术语所作的解释具有高度概括性和抽象性，人们尚难以从中获得深入详细的理解。这两部词典被《牛津辞典》的译者称为“世界公认的权威法律百科全书”，[5]其解释犹未达到可作为定义的标准，这或许是《牛津辞典》作者所称对这一术语尚难做出定义的缘故。
 
    二、关于法治的内涵
 
    在尚无经典定义的情形下，为探求法治的内涵，笔者进一步查阅了一些相关的词语解释。我国《元照英美法词典》的解释称：“法治是一个极端重要的概念”；“与人治相对，与‘以法而治’〔Rule by law〕相区别，与前者的区别在于法治是以法律而非个人的意志决定政策的依据；与后者的区别在于法律已被视作为一个价值取向而不仅仅是一种治理的工具。”[6]《布莱克词典》在君主制（Monarchy）的词目下，将君主制解释为“一种由单一的个人统治的政权”（A government in which a single person rules）。[7]我国《宪法》英译本将第五条第一款中的“社会主义法治国家”译为“A socialist country under rule of law”，[8]如果再直译回中文，即为“社会主义的法律统治下的国家”。社科院法学所的李步云教授曾在一篇讲演中引述希腊哲学家亚里士多德的论点称：“在回答‘由最好的一人或最好的法律统治哪一方面较为有利’这个问题时，亚里士多德认为‘法治应当优于一人之治’。”以上引文表明，英美等西方国家通称的“Rule of law”，我们通常译为法治，其全称应为“法律的统治”，且与“以法而治”（以法治国）相区别。从文义上看，“法律的统治”这一词语中，“统治”是一种行为，“法律”则被拟人化，成为行为的主体，即法律是统治者。由此可以推知，所称法治国家应是指一个由法律统治的国家，这个国家是在法律的统治之下。而人治国家则是指一个由某一个人统治的国家，这个国家是在个人的统治之下。在一个法治国家，无论是两党制或多党制，或者是一党执政，其执政党与国家元首或政府首脑都要服从宪法和法律，都要受宪法和法律的约束。执政党可以轮替，国家元首或政府首脑可以更换，而宪法和法律除经法定程序修改外，并不随执政党的轮替与国家元首或政府首脑的变换而变化。
 
    一个时期以来，包括党的十五大以前和以后，笔者曾读到颇多的学者就法治一词所持的见解和所作的解释，也看到人们赋予法治一词多种多样的用途。获得的印象是，颇多的意见认为，法治的含义就是依法治国或以法治国。
 
    在笔者看来，依法治国与以法治国无疑应是达到法治国家的必然要求和必要条件。但是，如果认为依法治国与以法治国就是达到法治国家的全部要求和全部条件，凡是实行依法治国与以法治国的国家就都是法治国家，这样的观点是不全面和不准确的。
 
    法律的起源几乎与国家的起源同步。作为上层建筑组成部分的法律，并非发轫于资产阶级民主国家，其实早在奴隶社会即已存在。奴隶社会和封建社会的专制君主也并非都拒绝法律，并非都不懂得要以法律来统治国家，甚至还在不同程度上崇尚法律。我国历史上的一些君主，在初登新朝王位之时，为维护和巩固自己的统治地位，维护王族的利益，希冀永世延续王朝的统治；或者在当朝衰败之际，为挽救朝廷颓势而励精图治，谋求中兴，他们会选择求诸法律。他们会躬亲主持或敕谕王室大臣制订颁行法律，敕令文武百官强力实施法律。晚清时期的慈禧太后，为挽救其风雨飘摇的统治，阻挡资产阶级民主革命的潮流，还以光绪皇帝的名义制颁《钦定宪法大纲》。这些君主与其他君主相比，可能存在某种程度的开通清明与昏庸暴虐之别，存在所称盛世与乱世之别以及明君与昏君之别，但并不能因此改变其作为专制君主的基本特征。如果说这类君主是以法律作为主要的或辅助的统治手段，将依法统治或以法统治作为主要的或辅助的统治策略，这应并非过分。但是，要说他们的统治也是一种法治，就抹煞了法治与人治的根本区别，这应是一种很大的误解或曲解。
 
    究竟何谓法治，法治的内涵为何？笔者注意到，国内外的辞书著作都就法治国家的政治体制，即政权组织形式，作了较为详细的阐述和解释。其实，法治这个术语并非仅属于法律范畴，而是同时属于政治范畴，甚至首先是属于政治范畴。我国的《辞海》（1989年版）就将“法治”解释为“按照法律治理国家的政治主张”，[9]其他词典也作相似的解释。从世界范围来看，法治国家和人治国家大体上都分别采取共和制与君主制作为政权组织形式。因此，深入地剖析和厘清共和制与君主制的基本特征和本质区别，应能使我们对法治的真谛有一个比较深入和完整的理解。
 
    那末，从共和制这种政治组织形式来探求法治的内涵，是否具有正当性和合理性呢？笔者认为，回答应是肯定的。
 
    第一，列宁曾经鲜明地指出，“资产阶级的共和制、议会和普选制，所有这一切，从全世界社会发展来看，是一种巨大的进步。”[10]
 
    第二，毛泽东曾经对资产阶级民主共和制的进步性和积极作用做出肯定的评价。1954年6月24日，毛泽东在中央人民政府委员会上作《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中指出，“讲到宪法，资产阶级是先行的。英国也好，法国也好，美国也好，资产阶级都有过革命时期，宪法就是他们在那个时候开始搞起的。我们对资产阶级民主不能一笔抹煞，说他们的宪法在历史上没有地位。”[11]邓小平也曾说，“斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志就说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家就不可能发生。”[12]
 
    第三，我国和其他一些社会主义国家也采取共和制，称自己的国家为共和国。诚然，共和制国家的政体也有不同的具体形式，例如总统制、内阁制以及与共和制相似的君主立宪制。我国实行的人民代表大会制度与其他一些国家的共和制有着根本的区别，包括不实行多党制、两院制、三权分立制等，但共和制所固有的基本特征还是相同或者相似的。
 
    为了通过共和制窥探法治的内涵，先引述以下的相关资料。
 
    （一）共和制与君主制的比较
 
    （1）共和制（Republic）
 
    《布莱克词典》所作的解释称：“一种由人民拥有主权权力（制定和实施法律的权力）并由人民选举代表以行使此种权力的政权制度。与之相区别的是……一个人的统治，例如，国王或独裁者的统治，或者一个权贵集团的统治，例如贵族政权、寡头政权或通过政变上台执政的军人政权。”（A system of government in which the people hold sovereign power and elect representatives who exercise that power .It contrasts ……with the rule of one person(such as a king or dictator)or of an elite group (such as an oligarchy ,aristocracy ,or junta . )[13]笔者在上述译文中将主权权力称为“制定和实施法律的权力”，是因为该词典在另一处作如此解释，即将“Sovereign power”解释为“The power to make and enforce laws.”[14]
 
    《布莱克词典》并引用学者戴尔（Robert A.Dahl）的论述称，“共和制是一种直接或间接地从全体人民获授全部权力，并由任职人员在接受授权期间，或在规定期限内，或在胜任履职期间行使管治职责的制度。”（ A republic is a government which derives all of it′s powers directly or indirectly from the great body of the people and is administered by persons holding their office during pleasure ,for a limited time , or during good behavior.）[15]
 
    （2）君主制（Monarchy）
 
    我国《辞海》所作的解释称：“‘共和制’的对称。以君主（国王、皇帝等）为国家元首的政权组织形式。……含义原为由个人掌握最高国家权力的统治形式，后转为指由君主全部或部分地掌握国家最高权力，并通过军政官僚机关管理国家的政体。……君主大多一开始就是世袭的，并被认为是神的化身；……在奴隶制度和封建制度下，通常实行君主专制制，君主拥有无限权力，他的意志就是法律，……经过资产阶级革命，有的国家废除君主制，实行共和制（如法国），有的国家保留君主制，但转变为君主立宪制（如英国）。”[16]
 
    上述关于共和制的解释中提出了主权者和主权权力的概念，这是最为重要的。主权的意义，就国际法和对外关系而言，重在“主权在我”，被称为对外主权（External sovereignty）；就国内法和对内关系而言，则重在“主权在民”，被称为对内主权（Popular sovereignty）。[17]共和制之所以区别于君主制，最为关键的要件有二：一为主权权力即制定和实施法律的权力归于人民，即主权在民；一为主权权力由人民选举代表行使，即权由民授。而“权由民授”的实现，则取决于民主政治的确立，要以民主制度作为前提和保障。
 
    （二）君主制向共和制的演变过程
 
    欧洲是共和制的发源地。欧洲的很多国家，从十七世纪后期开始，经过资产阶级民主革命，陆续从君主制转变为共和制或君主立宪制。
 
    以英国为例：大约十七世纪初，英国由于资本主义工商业的迅速发展，引发资本主义与封建专制制度的尖锐矛盾。1688年，英国议会发动推翻斯图亚特王朝的政变，史称光荣革命（不流血革命），随即由议会制定《权利法案》，并通过一系列宪法性法案，对王权进行限制。随着议会地位的上升和国王权力的削弱，国家权力的重心由国王转入议会，原来由王室宠臣组成的内阁逐步脱离国王而依附于议会，直至国王退出内阁并产生首相，国王成为只履行象征性和礼仪性国家元首职能的虚君，逐步完善巩固了君主立宪制。
 
    以法国为例：法国是欧洲大陆的典型君主专制国家，长期实行残暴的专制统治。1789年爆发大革命，先是经过巴黎人民第一次起义，推翻波旁王朝的统治，由制宪议会通过成为宪法序言的《人权宣言》；又经过1792年巴黎人民第二次起义，由普选产生的国民公会宣布成立法兰西共和国；再经过1793年巴黎人民第三次起义，制定颁布1793年宪法；至1794年热月党发动政变推翻雅各宾派政权，彻底废除君主制，建立共和制。
 
    英法两国实行资产阶级民主革命的过程表明，君主制向共和制或君主立宪制的转变，其根本标志是主权者的易位和政权的更迭，亦即国家主权权力由君主之手向全体人民普选产生的代表机构的让渡，这要由两种制度的变革来实现。
 
    其一为政治制度的变革。法国在君主专制制度下，即久已存在由三个等级代表组成的代表机构，称为国民会议。这个国民会议由国王召集，实行以三个等级为单位进行表决的表决制，实际上由拥戴国王的第一等的僧侣和第二等级的贵族代表控制，成为国王的统治工具。1789年的大革命推翻波旁王朝后，国民会议改为制宪议会，实行按代表人数表决，且由于第一等级中的低级僧侣和第二等级中的贵族自由派转向第三等级，最终过渡到由普选产生的国民公会宣布成立法兰西共和国，实现了政权的变革。
 
    其二为法律制度的变革。法律制度的变革要以政治制度的变革为前提，几乎与政治制度的变革同步发生，且起始于宪法的创立或重修。英国在君主制时期，即存在散见于成文法和不成文法中的宪法性法律。不过，正如英国十八世纪初的法学家奥斯汀（John Austin）所言，“法律就是主权者的命令。”[18]君主制下的宪法，无疑是为体现君主的意志和维护君主的统治而创立。因此，英国在成功地完成光荣革命之初，即由议会制订《权利法案》，成为英国的大宪章，以后又陆续颁布一系列宪法性法律。随着议会与国王之间权力博弈的发展，此长彼消，逐步地完成君主制向君主立宪制的转变。
从以上就共和制和君主制的基本特征和本质区别所作的横向与纵向比较研究中，笔者获得以下的启示和体会：
 
    第一，共和制法治国家的创建，要依靠两项基本条件的创设，一为由全体人民普选产生的代表机构行使国家权力的民主政治的施行，一为以宪法为统帅的法律体系的形成。笔者据此尝试提出一个可能不很准确的表述，法治是民主政治加法律制度。
 
    第二，欧洲中世纪的君主制国家，尤其是当今中东阿拉伯以及非洲的君主制国家，他们都在某种程度以至相当程度上建立了法律制度，有自己的法律，恐怕不好说他们就不是依法治国。但是，我们能否据此就承认并称其为法治国家呢？显然不能。
 
    第三，依法治国是建设社会主义法治国家这一治国方略的必然要求和条件，但依法治国并非可以与法治相互等同和相互替代的概念。依法治国是法治的题中应有之义，但并非全部应有之义。依法治国是达到法治的必要条件，但并非充分条件。依法治国与法治之间存在交集，但不能等同。
 
    笔者记得，在上世纪九十年代初期的一次国际法律研讨会上，笔者曾向德国和荷兰的法学家提出：能不能说法治的含义是依法治国（Ruling a country according to law）或以法治国（Ruling a country by law）？法治与依法治国和以法治国这三个术语是否相互等同，可否相互替换？他们的回答意见称，不能说法治只是依法治国，实行君主制的人治国家也有法律，他们也可以说是依法治国，但他们不是法治国家。笔者当即向时任全国人大法制工作委员会副主任的乔晓阳提及此事，引起他的很大兴趣。在2012年8月海峡两岸关系法学研究会举办的《两岸和平发展法学论坛》上，笔者又就同样的问题求教于台湾的三位法学家和中国人民大学的王利明、刘俊海教授及清华大学的王晨光教授，他们也都认为，将法治解释为依法治国是不适宜的。最近，在党的十八大开幕式刚散会的当天上午，笔者从央视英语节目中看到，一位央视记者向其采访的外国专栏作者弗朗西斯科（Francesco Cisci）提问：“Rule of law”（法律的统治）和“Rule by law”（依法统治）这两个术语究竟如何区别？得到的回答是，前者是英语中的正式术语（Officialese）。
 
    笔者特别注意到，胡锦涛十八大报告英译本，将其中 7个地方提到的“法治”译为“Rule of law”，而将 3个地方提到的“依法治国”译为“Law-based governance of the country”，即将两者加以区别，这是很正确的，也是很必要的。这应是我们不能将法治与依法治国等同使用的重要依据。