过错与违法性关系辨析

    然而，在肯定二者联系的同时，也应当明确二者的区别。过错和违法性并不相同。例如：某病人由于耳朵失聪，需要医生对其进行手术。医生经过诊断，发现病人右侧耳道不通，致使其听力下降。可是，当医生在进行手术的过程中，发现真正导致病人失聪的原因并非右耳，而是左耳。这时病人已被深度麻醉，医生无法再与病人签署手术许可协议，为了病人的利益，对其左耳实施了手术。手术非常成功，病人的听力恢复了。但是，事后病人却对医生提起了诉讼。他认为人身是神圣不可侵犯的，医生未经其许可，违反事先协议，擅自对其左耳进行手术，明显侵害了自己的知情权和同意权。[17]此案中，由于医生违反了事先协议，侵害了患者的知情权和同意权，其行为具有违法性。但是医生并没有过错。因为，确实是病人的病情发生了变化，并非医生诊断时不谨慎。由此可见，违法性在于判定行为是否处于不合法的状态；过错在于判定行为人的思想意识是否处于疏忽和不谨慎的状态。二者具有明显的区别。
    根据上述分析，违法与过错是两个完全独立的概念。违法属于侵权责任构成的客观要件，即行为人的行为是否在客观上违反了现行法律；过错属于侵权责任构成的主观要件，即行为人在实施行为时具有何种主观上的心理状态。虽然过错的判断可能需要通过人们外在的客观行为作为依据，二者有着不可否认的密切联系，但是二者并不是完全统一的概念。其考察的内容并不相同，因此不能将其混为一谈。
 
    五、司法实践中违法性存在的必要性
    司法实践过程中，对于侵权责任构成要件的问题，我国司法机关的态度如何？1993年8月7日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，该解答第7条问侵害名誉权责任应如何认定，答曰：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。可见司法部门对侵权责任的构成要件采“四要件说”，肯定了违法性要件的独立存在。
    然而在面对我国现有的一些法律规定时，究竟是否应当存在“违法性”要件，则存在不同的理解，例如：我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”从该条规定的内容来看，并没有使用“不法性”或“违法性”概念，因此，一部分观点认为，在司法实践过程中运用本条文时，无需考虑“违法性”这一要件，违法性不应成为承担责任的要素；反对意见认为即该条文中“侵犯”二字的本意就是违法，违法性即包含在侵犯之中，如若某一行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，其行为即构成违法，该条文中“侵犯”即为违法性要件，因此，在运用该条文时，理应考虑“违法性”要件。
    我国《环境保护法》第41条第一款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”。该条文中同样没有规定违法性要件，但《民法通则》关于环境侵权的规定与之相反，该法将违法性作为侵权责任的构成要件。其第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”因此，在解决环境侵权的案件时，应当结合《民法通则》和《环境保护法》的相关规定，将“违法性”作为侵权责任的构成要件之一，只有肯定“违法性”要件的存在，才能使我国现有的法律规定得到更好的运用。
    《侵权责任法》第6条第一款规定了过错侵权责任的一般构成要件：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。从条款的内容来看，其基本保留了民法通则第106条第二款的原貌，没有规定违法性要件。因此，在本条的适用过程中，很多学者认为无需考虑行为的违法性，否定了“违法性”要件的存在。其实，在侵权责任构成要件问题上，应当透过现象看本质，该法条虽然没有明确规定“违法性”这一要件，但是其运用了让侵权人承担侵权责任的方式对其行为做出否定性评价，这一方式在客观上既不是由于该行为违反了实定法，也不是因为它违反了公序良俗，而是因为侵害了他人的民事权益，侵害民事权益本身就是违法，因此，“违法性”要件存在于条文之中，是承担侵权责任的要素之一。
    我国学者们的观点和司法实践对现行立法中侵权责任构成要件的分歧，究其争议核心，即：侵权是否就是违法？笔者认为，我国相关法律规定中，虽然没有明示“违法性”这一要件，但是其所强调的“侵害”即为违法性的体现，“侵害民事权益”、“侵犯公民、法人和其他组织合法权益”等规定，就是“违法性”要件的规定。以下案例可以更加充分的说明侵害即违法，违法性要件有其存在的必要性。
    倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案[18]。原告到被告下属的超级市场购物，被告工作人员怀疑二原告偷拿东西，于是在公众场合询问二人，并根据市场内所贴无效公告，对被告进行搜查，未查到任何属于市场所有的东西。原告起诉被告侵犯其名誉权。法院认为：首先，公民或法人行使某一“权利”如果没有法律的依据或者不符合法律的规定，都不能自认为有权利行使这样的行为。法律从未赋予市场工作人员有盘问顾客和检查顾客财物的权利，因而被告无权张贴要求被告将自己的提包打开供被告工作人员查看的公告。尽管此公告张贴在市场门口，但由于它没有法律依据，因而是无效的，顾客有权不执行公告的规定。其次，被告工作人员在没有确凿证据的情况下，在公众场合用带有贬义的话语询问原告是否偷拿东西，并根据市场内所贴无效公告对原告的包裹、衣服等进行搜查。上述行为足以使原告感到自己的社会地位已遭贬低，而且也实际影响了对二原告的品德、声望、信用等方面的社会评价。原告的名誉因此而受到损害。被告的工作人员是在工作岗位上履行被告为其规定的工作职责时对二原告实施侵权行为的，因此，依据《民法通则》第43条，其侵权民事责任应由被告承担。根据法院的判断有三方面内容，即：认定行为侵害名誉权，具有违法性；认定被告的主张并非权利的正当形式，从而不具备违法性阻却事由；认定有责性乃是依据被告的言行明显带有贬意，明确被告侵权系出于故意。其中认定行为侵害名誉权具有违法性，即充分体现了侵害即为违法，在判断侵权责任的过程中，违法性要件不可或缺。
    坚持违法性要件的独立性具有极其重要的实践价值，在案件的处理过程中，违法性要件存在的积极意义毋庸置疑。也许某些纠纷采用过错吸收违法性的理论来解决，会产生同样的结论，但是这并不能够成为否定违法性要件存在的理由，违法性要件在实践中需要有独立存在的空间，其与过错的关系可以归纳为以下两个方面：一是违法性可以作为过错的判断标准，当没有其他的证据证明被告有过错时，违法性是必不可少的选择；二是当过错不足以做为侵权责任构成的要件时，违法性是被告承担责任的主要基础。
 
 
 
注释:
[1]胡振元：《论一般侵权行为的构成要件——违法性》[EB/OL]，中国民商法律网，2011年10月2日访问。
[2]王利明、杨立新：《侵权行为法》[M]，法律出版社1997年版，第68页。
[3]王卫国：《过错责任原则：三次勃兴》[M]，中国法制出版社2000年版，第250页。
[4]同前注[3]。
[5]张民安：《过错侵权责任制度研究》[M]，中国政法大学出版社2002年版，第15页。
[6]史尚宽：《债法总论》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第106页。
[7]同前注[6]。
[8]杨立新：《侵权行为法》[M]，复旦大学出版社2005年版，第77页。
[9]张民安：《现代法国侵权责任制度研究》[M]，法律出版社2003年版，第130页。
[10][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷）[M]，焦美华译，法律出版社2001年版，第284页。
[11]黄海峰：《违法性、过错与侵权责任的成立》[C]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000版，第8-9页。
[12]同前注[11]。
[13]张长青：《论违法性与侵权责任的构成》[EB/OL]，中国民商法律网，2011年10月2日讯问。
[14]同前注[11]，第12-13页。
[15][德]康德：《道德形而上学读本》[M]，商务印书馆1959年版，第60页。
[16][德]黑格尔：《法哲学原理》[M]，范扬等译，商务印书馆1982年版，第116页。
[17]王军：《过失的概念》[EB/OL]，中国民商法律网，2011年10月2日访问。
[18]参见张新宝：《最高人民法院公布的典型侵权百案类评》[EB/OL]，中国民商法律网，2012年2月1日访问。