论关系契约理论的困境

关键词: 关系契约理论；法社会学；困境

内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。关系契约理论是契约法社会化浪潮的理论成果，旨在解决关系性契约难题，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。但由于关系契约理论承继了法社会学研究方法的弱点，导致它不管是理论上还是实务上都存在诸多难以克服的困境，比如理论不周延、无法建构关系契约法、对司法审判价值不大等。西方先进契约法理论为中国契约法治的现代化提供了参考，也预设了限度和难度。
 
 
    一、麦克尼尔及其关系契约理论概说
    1974年，美国法学家格兰特·吉尔莫（Gilmore）在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的。”[1]吉尔默以这样一种高调的方式宣布了“契约的死亡”（death of contract），引起了法学界一片哗然。其实，在更早一些的1963年，威斯康星法学院的麦考利（Macaulay）就通过契约之经验素材的研究最早宣称了正统契约法的死刑，因此吉尔莫将麦考利奉为“契约死亡学派的高级刽子手”。契约死亡学派也正是在麦考利和吉尔莫的学术思想影响之下正式成为美国契约理论的重要流派之一。
    在《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。[2]吉尔莫等契约死亡学派的“契约的死亡”学说以及麦考利威斯康星学派（Wisconsin Group）关于“契约并不重要”的判断都只能说明契约文本以及契约法的弱化，而并没能彻底宣判契约法的死刑。它们所产生的一个重要的非意图后果是，其对于古典契约法理论的批判带来了契约法理论的文艺复兴，有关契约死亡和再生的问题也自此一直萦绕于整个西方契约法学界，成为契约法学者津津乐道的话题。契约理论的解释模式也由此大大扩张，关系契约理论只是这一历史洪流中最为显著的一支。
    关系契约理论是麦考利之后的另一位苏格兰血统的法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒，作为一名富有探索精神和创新意识的学者，其优美的文笔和流畅的演说一贯受到人们的推崇。自哈佛大学法学院毕业后，麦克尼尔一直在各大学担任契约法的教授，他先后任职于弗吉尼亚大学、康乃尔大学以及西北大学等，并经常受各界人士邀请去做关于契约法律的讲座。[3]尽管还算得上是美国契约法理论的主流理论，并且还存在一些争议，但大多数人现在几乎普遍承认，麦克尼尔的关系契约理论是自古典契约法“死亡”之后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论基础和理论选择。[4]
    在古典契约法理论被许多人指斥为没有发展前途甚至被判处死刑的时候，麦克尼尔却出人意料地扮演了一个反潮流的角色，他没有站在流行的契约死亡学派一边，也没有盲目地去支持传统契约的原则，而是从社会学的角度对契约这一古老的话题给予了新的阐释，以一种社会关系的外在视点去重新解析契约这一法律现象。麦克尼尔在《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》开篇就指出，“要理解什么是契约，就必须摆脱自己强加的知识隔绝状态，接受一些基本事实，没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的……契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会产生，将来也不会产生。把契约同特定的社会割裂开来，就无法理解其功能”。以此为出发点，麦克尼尔认为契约的根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。他首次将“关系”概念引人到契约法中，给契约下了一个与古典和新古典契约法理论完全不同的定义，他认为契约必然具有面向未来交易的性质，从社会学的角度来看，契约不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。
    在麦克尼尔的契约概念中，“交换”不再仅被视为市场上所进行的个别性交易，而是作为社会学意义上的“交换”。进入这种交换的因素也不仅只是合意，而是包括命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多种因素。[5]交换中多种因素的渗入使得契约成为涵括多种关系的一种连续性程序。因而，麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作；在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种关系这个方向盘。[6]
    值得注意的是，麦克尼尔并不满足于仅仅揭示隐藏于交换背后的各种社会关系，而是要力图让被古典契约概念所遮蔽的社会关系走进“法”的大堂中。麦克尼尔将自己的契约概念与以古典契约理论为基础的传统法律上的契约概念作了比较，认为传统法律上的契约概念没有反映社会事实，把一些特定的关系排斥在外，并进一步认为，实在法只是契约的一部分，而非全部。因而麦克尼尔有关契约的“法”不限于作为实在法的契约法，而是从更广的视点理解为对契约现象现实地加以规律，或应该加以规律的规范（称之为契约规范）。这样，麦克尼尔就将契约规范分为两个层次，一为契约的内在规范，一为契约的外在规范。后者为社会对契约的措施，有各种形式，代表是作为实在法的契约法；前者为在契约实践中产生的规范，是契约实践中的“活法”。因而当发生契约纠纷时，裁定当事人权利义务的依据不再只是当事人的意思和实在法，而是要到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范中去寻求依据。[7]内部规范和外部规范的划分之所以重要，是因为此种划分以最为鲜明的姿态阐释了麦克尼尔关系契约理论的社会性和开放性。并且，只有将非法律的社会制裁之存在考虑进去，才有可能真正理解麦克尼尔所谓的关系契约的功能。
    此外，关系本身现在已成为整个法律制度的大背景。关系契约论将各种社会人际关系作为契约研究的切入点，正如麦克尼尔所称“因为关系变得越来越复杂，并且要求只有通过复杂的方式才能实现协作，因而创立行政法和行政法的目的不是为了简单地应付社会经济问题”。并且，与传统实证主义法律体系不同，关系主义法律体系已超越了对国家法、国家司法制度、诉讼程序模式的研究，而将重心转移到了社会范畴的法律现象。麦克尼尔引用大量不同于寻常解决法律事务的实际方法，以一种模糊概念去重新界定合法与非法，立足于社会本位而探讨法本身，从法产生、法律纠纷解决人手追求一种类似生态和谐的法律动态运行，这实际上表明了其对法律所持的社会学立场。不再恪守于僵化的国家与法的伴生以及随之的社会结构的静止性，而提倡社会造法，认为法乃至契约实际是社会关系的一环而最终又造就社会本身，这已是将系统论的精神贯彻于法学研究了。[8]
    因此，如果仅把麦克尼尔的关系契约论当做提供不同契约法源的一种理论[9]，那么就可能遮掩了其背后的理论渊源。麦克尼尔理论最发人深省之处在于其强调契约中的相互性和团结，认为完全孤立、追求功利最大化的个人之间的“契约”不是契约而是战争，因而个人的选择与公共的选择之间存在着“相互性的参与”。这实际上是共同体主义思潮的体现。而在当时的美国，存在极端个人主义和自治共同体这二者相互依托的社会现实状况，因而《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》一书不仅是对古典契约法领域的一个冲击，也是对美国整体社会现实问题的一种回应。[10]也就是说，关系契约理论不仅仅是理论作秀，它切实地改革和超越了古典和新古典契约理论，开创了契约社会化的新方向，克服了古典和新古典契约法理论的弊端，统一了新旧合同法理论，影响了契约法制度的重新构造和司法实务运作，[11]创立了一种全新的契约法模式和阶段，这才是麦克尼尔关系契约理论最根本的价值和贡献之所在。
    总之，在麦考利和吉尔莫宣布古典契约法理论的死刑之后，麦克尼尔开始寻找契约法理论再生的出路，最终麦克尼尔将其定位于“走关系的后门”（季卫东语）。在麦克尼尔看来，不仅他所谓的契约没有死，而且他还说，在现代的技术世界尤其是以契约为基础的世界里，专业化和交换比比皆是，日常计划的方案是当然的前提。行使选择无论是最直接受影响的人的选择，还是其他人的选择，都植根于我们的社会背景中。权利及其行使也到处可见，契约非但没有死，而且覆盖整个世界。这若是悲观者，也许要说契约简直像传染病。[12]麦克尼尔以社会关系为背景所理解的契约和契约法理论仍然生机勃勃。
    对此，麦克尼尔通过实例来加强其说服力，证明关系契约在社会现实中的大量和普遍存在。一个冶炼厂和煤矿签订这样的一个（关系）契约。契约约定，冶炼厂购买一年中所需的所有煤；具体价格按季度根据伸缩条款（escalator clause）进行调整。该伸缩条款是根据指定的市场确定的。除了伸缩条款外，还有这样的一个规定：如果一方当事人对价格不满意，当事人同意商量确定一个新的价格，在达不成协议的情况下，交由X作为仲裁人确定一个公平合理的价格。双方订立的契约期限是20年而非1年。契约要求煤矿定期地向冶炼厂提供大量的各种成本信息。允许冶炼厂专家监督采煤活动。在购置新设备、改进管理方法等方面，接受来自冶炼厂的建议。煤矿和冶炼厂也可能一致同意建立一条从矿工头到冶炼车间的输送带系统，平均分担成本并共同运营输送带系统。作为交易的一部分，冶炼厂提供给煤矿5年的贷款用来支付煤矿应当承担的建造输送带的部分成本，而且，为了满足其他贷款人的要求，为煤矿为了建造输送带而借的20年抵押贷款提供一半的担保；冶炼厂向煤矿的支付是换取煤矿20％的股份而不是贷款；冶炼厂被保证在煤矿的董事会中有两个席位。[13]通过这一关系契约实例，我们可以看出现代关系契约与传统讲究契约条款确定性和内容纯粹化的古典契约有着根本的区别，契约关系的复杂化也进而影响了当事人之间的信赖、关联和责任关系，代表了对不同的契约理论和制度的需求。
    麦克尼尔的关系契约理论出现后，受到人们越来越多的关注。当然，作为一种试图超越和取代古典和新古典契约理论的新型契约理论模式，在引起人们关注的同时，受到人们的批评和指责也在所难免。比较有代表性的声音主要如下。Hugh Collins认为，个别性一关系性契约作为契约行为的分析工具被证明是没有益处的。[14]波斯纳认为：“麦克尼尔的合约理论并没有什么实质内容。”[15]Melvin Aron Eisenberg认为，关系契约理论没有做的，以及不能做的，是创造关系契约法。因为在作为一门课程的契约和关系契约之间没有重要的差异，关系契约必须受契约法的一般原则规范，无论它们应当是什么。……关系契约不是一个特殊类型的契约，因为所有或几乎所有的契约都是关系性的。这就是我们为什么没有，而且不应当有关系契约法的原因。[16]尽管这些批判出发点和视角并不相同，但并非没有道理，它们在一定程度上揭示了关系契约理论这样一种全新的契约理论模型仍然存在这样那样的不足和困境，值得进一步的研究和反思。
 
    二、关系契约理论承继了法社会学研究方法的致命弱点
    由于关系契约理论从理论资源上来说是源自法社会学以及法律社会化运动和思潮，并且美国的法社会学中的社会学色彩更为浓厚[17]，因此关系契约理论的观念和方法也必然带有法社会学的明显印记，其中既包括吸收了法社会学方法的开放视野、群体关系思维和语境化风格，也承继了法社会学研究方法的两个致命弱点。
    在笔者看来，关系契约理论所承继的法社会学方法的第一个致命弱点是，“重视社会事实大于重视法律规则”。
    原柏林自由大学法律社会学研究所所长Hirsch教授认为法律社会学是“描写与解释法律的社会事实，亦即研究藏在法条、法律公式、技巧、符号、价值心像与目的心像背后的社会因素；并研究此类因素对价值与目的心像的产生、存在与消失的决定关系；他方面因为法律的适用而导致社会因素的变化，法律社会学也研究此类变化的情形”[18]。可以说，法社会学的重要使命之一便是强调研究社会事实，研究法律的实际运行。由此可见，相对于古典传统法律更重视法律规则而言，法社会学更加重视对法律背后的社会事实和社会因素的发掘以及其对于法律发展和法律秩序的作用。
    作为美国法社会学运动重要一支的法律现实主义的核心主张便是：法律和法律原因在合理性上是不确定的，因此，对于为什么法官如此审判的最佳解释必须在法律之外寻找。并且，在审判案件时，法官主要对案件事实的刺激作出反应，而不是对法律规则和原因作出反应。现实主义者批评指出，法院和学者阐述的“法律规则”变得过于概括和抽象（法律形式主义方法），忽视了纠纷产生的事实背景。[19]而事实背景和社会背景才是法律和判决合理性的最为重要的因素。人们通常会将Llewellyn的现实主义描述为反形式主义的，因为根据现实主义者的观点，契约义务不是来源于交易中使用的语言，而是来源于分散的经验事实。Llewellyn坚持认为，契约文本不应当再是契约义务的唯一来源。日常生活的动态事实结构提供了一种“固有法”，当事人的义务就来自于“固有法”。[20]基于这样一种认识，普通法系的法官在面临选择时，常倾向于把视野拓展至广阔的社会事实和社会背景，倾重于社会现实和社会背景的妥当性，注重对法律背后的社会事实和社会背景的发掘。
    但是，虽然社会事实和社会背景在关系契约理论以及其他法社会学理论中占据重要的位置，也起着重要的作用，但只有社会事实和外部背景是不够的。这是因为，社会事实虽然很关键，但事实本身并不指出答案。将自己置于某一情形的事实之中并得出这些事实固有的答案是不可能的。[21]重视社会事实的法社会学虽然为法律的发展和改革带来开阔的思路和方法，但也因为过于注重社会事实而忽略法律规则而受到法律界内部人士的批判。于是，这也成为关系契约理论的一大弱点。
    关系契约理论所承继的法社会学方法的第二个致命弱点是，包括关系契约理论在内的法社会学研究方法都存在“解构大于建构”的倾向。
    通常来说，“解构”一词大致意指瓦解法学“中心主义”等级观念和颠覆法学“二元对立”观念[22]，并在“瓦解”和“颠覆”的基础上拆卸法学中任何“宏大话语”的理论策略[23]。法学“中心主义”等级观念的主要表现是：确立法律中或法学中的一个可以产生聚焦作用的核心支点概念，围绕这一核心支点概念，或以其作为出发点，建构法律或法学的等级推论层次。比如，首先，主张法律文本（text）亦即立法机构的立法文本（statutes, legislation）或法院判决的前例文本（precedents, decided cases）存在着准确的唯一含义，这一含义，或者展现为制定者的意思，或者展现为语言本身固有的语意，或者展现为由统一性质的原则、政策、法理作为基础的意义系统。其次，从主张存在着准确的唯一含义这一核心支点概念出发，进而主张法律文本在法律整体运作中具有核心指导的功能作用，所有法律活动，应该而且必须要以法律文本作为一个轴心。无论是行政机构的行政，还是审判机构的裁决、公民的守法，乃至立法机构本身的修改、补充和废止法律，都要以法律文本的准确意义作为基点。[24]
    由于法社会学取法社会学这一法律外部资源的倾向和注重社会事实大于法律规则的倾向，从而使得法社会学具有很强的解构和批判倾向，而对于法律规则的规范和建构，则既不是古典或传统社会学的目标，更不是现代社会学的欲求。于是，法社会学解构大于建构的思想倾向昭然若揭。在合同法领域，古典合同法的中心主义观念应该是以合同自由为核心理念的讲究静态性和个别性的逻辑法律体系。因此，对于合同法的解构就是对该形式理性化的古典契约法理论和核心观念的解构。以社会学为其理论根源的麦克尼尔的关系契约理论自然也承继了法社会学解构大于建构的倾向，其更加关注的似乎是对于古典契约法理论上述中心观念的批判和解构，其所建构出来的关系契约理论也不过是一种开放的社会秩序的一般原理，而不是完全可以替代古典契约法的法律制度和法律规则系统。可见，与法社会学方法一脉相承，关系契约理论重在破而非立。
    总之，关系契约理论承继了美国法社会学和法律现实主义等传统对于传统法学原理的解构和批判倾向，而继法社会学和法律现实主义之后，批判主义法学、种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等都在一定程度上延续了其解构性、批判性传统。其中，批判法学是此种强调解构大于建构之方法进路的极端表现。正如一位教授所言，批判法学的主要目标是构成市场缺席机制的合同和财产制度将所有的法律推理都描述成神话，批判法学努力证明任何合同法的规则、原则或标准以及其他学说都可以被“解构”。——在摧毁了现存制度架构后，批判法学不愿意提出作为替代的制度设计。[25]关系契约理论虽然没有批判法学这么极端和偏执，但在理论资源和脉络上还是一脉相承的。
 
    三、关系契约理论的理论困境
    关系契约理论虽然从法社会学的视角出发统一了合同理论，但似乎并没有超越古典契约法理论的体系和框架，并成为一个完全独立于古典契约法的理论体系，关系契约理论似乎主要是一种契约法理论分析和解释方法上的革命，而非契约法理论实体上的革命。具体说来，关系契约的理论困境主要体现在如下三个方面。
    （一）麦克尼尔关系契约理论影响有限
    尽管麦克尼尔的关系契约理论在美国契约法学界掀起了轩然大波并成为人们热烈讨论的焦点问题，但它并没有完全取代古典和新古典契约法理论，其对于美国契约法理论学界影响仍然有限。
    首先，麦克尼尔发明了过多的新术语来解释他的关系契约理论和观念，从而影响了其可读性和影响力。在其整个著作中，像“团结”（solidarity）或“权力”（power）这些词语以非常显著不同的方式被使用，麦克尼尔仔细地定义了这些词语的使用方式。用非传统的方式使用语言总会使得一篇文章更难阅读，因此应尽可能加以避免。麦克尼尔的关系契约理论对允诺既是所有契约规范的开始也是其来源的观念提出了挑战。因为这一观念构成了传统契约法和大部分契约学术研究的基础，但麦克尼尔却发现契约学术研究的一般词汇不足以描述他认为对关系契约分析来说重要的范畴。如此长的时间以来，传统词汇被用来描述构成以允诺为基础的合同概念基础的概念，像要约、承诺等这些词语有可能在读者的脑海中产生传统观念的印象。虽然如此，麦克尼尔也会用通常语言描述其分析范畴，并在适当的场合对这些语言小心地加以限定。但是，如果这些限定冗长的话，决定创造新术语比不创造新术语可能让他的文章更容易被读懂。唯一真正的问题是，和有效地解释他看待事物的新方式所需要的相比，麦克尼尔是否发明了过多的新术语，从而影响了学术的可读性和传播度。当然，有心人也会看出，尽管麦克尼尔的著作难以读懂是因为他发明了过多的与契约理论相关的新术语，但重要的是要认识到新术语和难读懂不单是一个文风问题。在很大程度上，它是麦克尼尔对深深嵌入在传统契约理论中的基本概念和理论提出挑战的必然伴随物。[26]
    其次，麦克尼尔关于关系契约理论的著作太过复杂，以至于很难被全部契约法学界所接受。有时这被认为是麦克尼尔的写作风格使然，因为他描述的关系契约的不同特点超过了我们能轻易理解和掌握的程度。并且，他的著作因为其“丰富的分类工具”（rich classificatory apparatus）而受到了含蓄的批评。稍加反思就会显示出，这不是针对写作风格而提出的批评。问题是，麦克尼尔众多的描述关系契约特征的分类是有用的还是为了某种观点上的目的而必须的。[27]此种复杂的理论建构和过多的分类工具也限制了麦克尼尔关系契约理论的接受程度和影响力。
    再次，关系契约理论的发散性思维弊端。尽管关系契约理论因为其法社会学思维而具有相当开放性和广泛性特征，但此种特点也同时伴随着不利的影响，那就是使得关系契约相对于古典契约法理论而言具有发散性而非聚合性的思维，这就在一定程度上影响了关系契约理论的逻辑化构造以及后文所说的操作性问题。
    （二）关系契约范围过宽的问题：未能对法律上可否强制执行的契约作出明确区分
    关系契约与古典和新古典契约法中的契约存在一定的差别，首要的差别便是：麦克尼尔关系契约理论中所涉及的契约和契约法的范围要比大部分学者眼中的契约和契约法宽泛得多。麦克尼尔的关系契约理论包括了所有的交换，并且因为他认为交换几乎在每个地方都会发生，他的理论实际上便成为关于社会秩序的一般原理。[28]
    首先，从关系契约的范围来看，与新古典契约法相比，关系契约自动地极大地拓宽了契约法的范围，也极大地使契约法的范围变得支离破碎。麦克尼尔从“契约的初始根源”开始，这个开头使得他对“契约”和“交换”下了宽泛的定义：“契约包括所有人类的行动，其中，经济交换是一个重要的因素。”相应地，“交换”不限于确定的可折算为金钱的交换，而且也包括其他互动行为，其中互惠是一个占主导地位的成分。相应地，关系契约的范围是非常宽泛的，在某些方面，甚至比古典契约法更宽泛。它将那些在新古典契约法发展中脱离出去的一些主题重新带回到契约法领域，劳动关系就是一个突出的例子。通过潜在地将侵权法和财产法置于契约定义之中，它进一步摧毁了学说上的边界。此外，它还将那些某些方面是经济的但主要不是经济的关系，像家庭关系置于契约关系的范围。因此，关系契约想要将非常广泛范围的所有交易置于同一理论的调整之下。[29]它成为规范社会秩序的一般原理也就在所难免了。
    其次，麦克尼尔的关系契约理论包罗范围过宽的特点还体现在：由于麦克尼尔认为，将法律上可强制执行的交换和不可强制执行的交换区别开来是不可能的（或者更准确地说，不愿意将二者区别开来），这使他反倒倾向关注所有交换的共同特征和功能。[30]
    尽管他明确拒绝将受法律约束的同意（consent-to-be-legally-bound）作为契约强制执行的标准，在他另外的为了拓宽我们的契约概念的有益努力中，在值得法律保护的麦克尼尔式的契约交换和不值得法律保护的交换之间，麦克尼尔坚决拒绝提出他自己原则的或至少可识别的区别。但是，这是契约理论试图提出的独特的问题之一，从而与交换的一般社会理论形成对照。尽管麦克尼尔清楚地将法律强制执行视为“强化”（reinforcing）”契约交换，但他几乎没有说明什么时候这种强化是或不是恰当的。就这样，从法律理论的目的来看，他的契约概念过于宽泛。一个规定“以明确的协议快进（sharp in），以明确的履行快出”的正确无误的规则是站不住脚的。这一判断并未取消在两个领域之间作出原则区分的社会需要。[31]
    当然，或许会有人对此提出异议，认为传统契约法中那种将法律上可强制执行的契约限定在已经存在一个将受法律约束同意的协议之上的原则（巴奈特坚决支持此种关于契约执行的同意原则），不过是一个原则而已，而原则都会存在适用和解释上的模糊性和困难。因此就与所有的原则、概念或区分一样，包括那些麦克尼尔为其目的而使用的原则、概念或区分，其适用不是没有困难的。然而，即使该原则或者任何其他法律原则只是提供了不充分的（imperfect）信息，也总比没有任何指导要强（is preferable to no guidance whatsoever）——特别是当该原则具体体现在（is instantiated）更加具体的规则中时，这些规则更容易适用于具体的事实，如对价交易理论。[32]也就是说，尽管根据同意理论所确立的契约执行标准过于原则化并存在适用上的困难，但也总比麦克尼尔的理论更具现实适用价值，因为麦克尼尔不愿对法律上可强制执行的交易和不可强制执行的交易进行区分，这让那些有意遵循麦克尼尔之关系契约理论的人在现实适用领域会变得无所适从。
    麦克尼尔的分类工具（classificatory apparatus）在以原则的方式区分可强制执行交换和不可强制执行交换方面的无能，有时以令人吃惊的方式呈现出来。例如，在麦克尼尔的一篇文章中，他列出了许多种交换的例子，其中包括以下例子。
    A．在一个有多个卖主的市场中，从一个陌生人那里现场购买（spot purchase）500吨煤，卖方的代理人通过卡车将煤送到冶炼厂的院中，货款在每批煤运到时支付。
    B．和例A一样，所不同的是冶炼厂经常从销售者那里买煤，在付款期限上销售者给了它30天的信用，而且能够接受一段合理时间的拖延。[33]
    麦克尼尔随后指出，“例B中信用的延长使得卖方有权力用法律程序收回债务，如果冶炼厂未能支付货款的话”。为什么一个法律权力能够从这个交换中产生，该交换与任何其他麦克尼尔式的契约交换相对立，几乎从未被清楚地解释过。在同一篇文章的后面，麦克尼尔做了同样未加解释的声明：“由赊销煤产生的单方权力……看起来是非常具体和清楚的，那就是强制执行契约债务的权利。”[34]我们根本未被告知为什么这些交易在法律上是可以强制执行的，更无从了解法律上可以强制执行的交易和不可强制执行的交易之区分标准是什么这些首要的问题。
    在巴奈特教授看来，麦克尼尔之所以不愿意指出法律上的强制执行何时会从交换活动中产生，并对此问题存在相当的反感，可能产生于他对在私人的和公共的权力之间进行任何区分的反感。[35]例如，在西北大学召开的一个讨论Texaco, Inc. v. Short 案[36]的教员研讨会上，麦克尼尔对于Richard Epstein倾向于在国家权力，具体来说就是印第安纳州的权力和Texaco公司的权力之间作原则性区分的想法提出了批评。麦克尼尔极力认为两个权力都是利维坦式的（Leviathan,即公权力）。“印第安纳州一方有实证法，并且在1981年有55亿美元的年收入。……Texaco公司有财产法授予的权力，在1981年也有570亿美元的年毛收入，是印第安纳州的十倍。” [37]可见，麦克尼尔极其反对在公权力和私权力之间作出明确的界分，这当然符合他的超越实证法的法社会学进路，但也毫无疑问不可避免地带来了关系契约理论的困境。
    总之，正是因为麦克尼尔对以原则的方式事先将法律上可强制执行的义务和不可强制执行的义务区别开来没有足够的兴趣，所以法律上的可执行和不可执行的区分也当然不会在他关系契约的社会理论中发挥什么作用。结果，关于应当如何区分法律上可以执行的契约和不可执行的契约这一问题，他的方法几乎没有提供什么明确的指南。因此，麦克尼尔关系契约理论中的关系契约是社会中的契约和社会强制执行（socially-enforced）的契约，而非法律中的契约（contract-in-law）和法律强制执行的契约，其范围要远远大于我们通常所谓的契约内涵和范畴。
    （三）关系契约涵盖范围过窄：未能纳入财产概念和理论[38]
    麦克尼尔关系契约理论涵盖范围过窄的缺陷主要体现在，麦克尼尔的理论描述在某些方面缺乏足够的广度，因为它未能完全将其契约概念充分融入其所预设（presupposes）的一整套社会规范中。[39]这方面最为典型的例子是，麦克尼尔关系契约理论对于财产概念和财产理论的忽视。
    人们对于麦克尼尔关系契约理论的通常反应是，关系契约理论涵盖范围广泛，并且包含有丰富的分类工具（Oliver Williamson语）。但在巴奈特等人看来，麦克尼尔关系契约理论的分析工具不是足够的丰富。特别是，由于未能提出一个与其交换社会理论相对应的财产社会理论，因此，Williamson等人就试图将麦克尼尔式的契约交换——以及法律上可强制执行的契约——与自由主义式的专有财产理论所扮演的作用区分开来。[40]也就是说，尽管麦克尼尔承认所有关系性交换或契约的背后是一个社会强制执行的财产制度，但麦克尼尔却从未将这样的财产概念和理论融入自己的法社会分析中去。由此所导致的结果是，麦克尼尔的契约社会理论基本上没有受到类似财产的社会理论的影响，如果不是完全没有受到影响的话。[41]麦克尼尔的关系契约理论所涵盖的范围也就相对狭窄。
    麦克尼尔并非不重视财产理论和制度。其实，从其最早的文章到现在，麦克尼尔一直都声称契约的概念或实践以财产概念为先决条件。在1974年，他说道：“财产权利不仅从交易当事人那里得到社会经济支持，还应从他人那里得到社会经济支持，只有在这种情况下，交换交易才能有效地发生。”他后来的文章也充满了类似的观察和评价。[42]并且，麦克尼尔还不止一次地强调财产概念和理论对于将交换与盗窃区分开来的重要意义，尤其是在批评经济分析时更是如此。麦克尼尔认识到须有一系列权利（a set of entitlements）作为社会背景在概念上将交换和偷盗区分开。正如他说的那样，“免费获得希望获得的东西在实践上的不可能，这一不可能是由于财产权利和制裁的存在，导致了交换而非偷盗的出现。……当事人知道这些权利，而且将它们作为一个社会规范加以遵守”[43]
    但遗憾的是，尽管麦克尼尔认识到了财产概念和财产理论对于法律制度的重要影响，如上述区分交换与盗窃，但他在认识上仍存在过分狭隘和武断的情形。例如，他坚持认为，“进入交换关系事实上是为了防止偷盗，等等，但是（财产权利）对于交换的内容没有任何影响。如果这是不正常的，那么它就是不正常的。”[44]也就是说，在麦克尼尔看来，契约交换（内容）的具体理论和实践并不受财产概念和财产理论的任何影响。在多数人看来，这肯定是一个疏忽。更具体地说，认为财产概念、制度和契约概念、制度，特别是和可强制执行的契约和不可强制执行的契约之间的区分没有任何功能上的关系，这可能是一个错误。麦克尼尔关系理论中的这一错误和漏洞，和他归罪于古典契约理论家对关系因素和关系规范的忽略以及一门心思地追求现时化一样，都具有潜在的重要意义。[45]
    麦克尼尔关系契约理论忽略财产理论且未能将契约和财产融为一体的重要后果体现在，一是孤立了契约理论，割裂了契约与财产理论和制度的重要关联，不符合契约社会学的开放视野之本旨；二是影响了麦克尼尔对于契约自由这一古典契约法核心问题的对待和处理，忽略了契约自由所扮演的重要社会功能，也进而忽略了财产和契约之间的功能关系。对于试图创造一个内外开放而广泛融通的法社会学视角下一般关系契约理论的麦克尼尔来说，这似乎并不是一个无关紧要的失误。
    对于麦克尼尔的关系契约理论存在的这样那样的理论困境的原因，巴奈特教授的总结一针尖血：麦克尼尔文章中的这些各种各样的矛盾之处（ambivalences）和模糊之处（ambiguities）可能并非无意的疏忽。相反，它们可能是麦克尼尔试图将相互冲突的社会想象，特别是他所称作的“社群观念”（community vision）和“自由主义观念”（liberal vision）包容在一起的产物。这样，造成麦克尼尔和巴奈特之间差异的一个本质上的原因是巴奈特的方法是自由主义的，而麦克尼尔的方法是社群主义的。[46]关系契约理论的理论困境就是此种相互冲突的价值观念尚不能完全融通的一种必然反映。
 
    四、关系契约理论的现实适用困境
    正如日本法学家内田贵所说，作为一个全新的契约法理论，关系契约理论意义重大。[47]不过，问题在于作为社会学理论色彩强烈的关系契约法理论究竟是否能成为实定法上有意义的规范理论，即对现实的契约法产生的现象也包含不断扩大的契约责任能否说明，并作为使之正当化的原理，能否代替历来的理论。[48]
    （一）契约理论不等于契约规则：为什么没有一般性的关系契约法？
    尽管麦考利和吉尔莫等法学家宣判了传统契约法的死刑，但契约概念、契约理论和契约法并没有完全死亡，反而带来了契约理论的勃兴。契约法学者也因此有机会参与到对已经生病和可能病得不轻的古典契约法和新古典契约法的改革和再生的过程中去。在多数契约法学者看来，传统契约法虽然病了，但并非无药可救。并且，以《统一商法典》和《第二次合同法重述》为代表的新古典契约法（理论）似乎仍然是美国契约法（理论）的主流。尽管我们也已经认可了麦克尼尔关系契约理论的重大革命性意义，但契约理论并不等于契约规则。关系契约理论并没有提供一个完全替代古典契约法的完善的理论模型和规则系统。因此，在与古典契约法和新古典契约法的争斗中，麦克尼尔关系契约法只是赢得了务虚的名声，并没有赢得务实的实效。
    首先，麦克尼尔并没有创造出一个一般性的关系契约法。关系契约理论对于古典契约法基本方法和假设的拒绝无疑是好的。但是，构建一批一般性的关系契约法所要求的不仅仅是对古典契约法方法和假设的拒绝。它还要求形成一批新的法律规则，这些规则建立在这样的方法的假设基础上，这些方法和假设的正当性来自伦理、政策和经验。这是关系契约理论没有涉足也未能涉足的领域。在关系契约文献中，找到一个能够以一种法律上能操作的方式充分区分开关系契约和非关系契约的定义是不可能的。也就是说，以某种方式设计出一套特殊的和特定化的关系契约，这些契约受到一批特殊的特定化的规则的调整，这是不可能的。[49]
    当然，我们并不是不承认现实世界中关系契约法的存在。由于我们都已普遍认可麦克尼尔的“世界上充满了关系性契约”的判断，因此也就认可这个世界上也必然充满了关系契约法的说法。在麦克尼尔看来，关系契约法是如此普遍，以至于举出关系契约法的例子让人觉得有些傻气。仅从就业这一类契约关系举出一些例子就可以了：工人们的补偿、为数众多的反歧视的法律、社会保障税收和补助、ERISA、 OSHA、其他有关工作场所的规定、关于工作和工作小时数的立法。所有这些都是关系契约法。而且，所有这些都几乎是美国就业关系的一部分。在存在集体谈判的场所，还需要加上NLRA、LMRA，以及大量有关工会和其他集体谈判的立法。[50]
    但遗憾的是，这些关系契约法都是关于某一特定领域的关系契约法，而非一般性的关系契约法。而如上文所述，麦克尼尔所要发展和建构的关系契约理论毫无疑问是一个统摄整个契约法领域的像“一望无际的平原”一样的总体性和一般性的关系契约理论。而与此一般性关系契约理论相对应的一般性关系契约法显然是付之阙如的。
    其次，关系契约法并不能完全独立于古典契约法。麦克尼尔关系契约理论和关系契约法的前提是对于个别性契约和关系性契约的区分。在《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》中，麦克尼尔是这样定义个别性契约的：“在该契约中，除了简单的货物交换外，当事人之间不存在任何关系。”这样的一个定义不仅可以在实践中加以运用，而且还反映了“关系性”一词的通常含义。所谓关系性契约就是不仅仅涉及契约当事人之间的交易，而且涉及当事人之间的关系的契约。但是，我们将会发现这种个别性契约几乎不存在，因为事实上所有的契约要么创造了关系，要么反映了关系。个别性契约——非关系性契约——几乎和独角兽一样是虚构的。建造像篱笆一样简单东西的契约创造了关系。销售差不多任何商品的契约可能要么创造了一个关系，要么反映了一个关系。消费者契约一般涉及持续进行的关系，即使这些契约是与巨大的官僚机构达成的。大多数曾在Macy’ s购物的购物者会再次光临。不管是Macy’s还是购物者，都不会将每次个别的交换视为孤立的非关系性的交易。[51]就是说，几乎所有的契约都是关系性契约，根本就不存在个别性契约和关系性契约的截然区分，而依此进一步区分个别契约法（古典契约法）和关系契约法的想法也就是虚幻的概念，因为根本就没有区分的基础。
    再比方说，我们在某些关系性契约文章中看到学者们为关系性契约提出的那些特殊规则。具体包括：①在关系性契约情况下，将会软化或改变古典契约法僵硬的要约一承诺模式（format）造成的严苛性，以及相应地古典契约法对不确定性、对同意的协议，以及进行诚信谈判的协议的拒绝（intolerance）的规则；②强加关系性契约当事人诚信履约的广泛义务的规则；③拓宽情势变更（不可能、不实际及契约落空）的种类，为不能履行关系性契约提供正当理由的规则；④赋予存在于关系性契约中的特定种类的契约条款，如最大努力条款或任意终止契约的单方权利条款，以意义的规则；⑤在这类契约由于涉及相互努力因而应当据此加以解释的意义上处理像合伙这样的关系性契约的规则；⑥保持关系性契约的条款；⑦向关系性契约当事人强加在情势变更时，为作出公平的价格调整而进行诚信谈判的义务的规则，以及向优势一方强加接受处于劣势一方诚信提出的公平的价格调整建议的义务的条款；⑧允许法院调整或修改持续的关系性契约的调整，使否则将会由一方当事人承担的意外损失通过减少另一方的收益而让双方当事人分担的规则。[52]这些法律规则的确具有关系契约理论的特质，对于社会现实有着灵活和富有弹性的法律规制作用，但这些法律规则并非与古典契约法完全对立。相反，在笔者看来，应该是对古典契约法很好的补充。不管是上述要约承诺规则、诚信履约原则、情势变更原则、最大努力条款还是其他法律规则，都是以古典契约法的基本法律原则和学说为基础的，没有了古典契约法和理论的支撑，关系契约法律规则和理论根本就无从谈起。无论是关系契约理论还是关系契约法都无法完全独立于古典契约法理论。
    因此，埃森博格认为，关系契约理论没有做的，以及不能做的，是创造关系契约法。因为在作为一门课程的契约和关系契约之间没有重要的差异，关系契约必须受契约法的一般原则规范，无论它们应当是什么。……关系契约不是一个特殊类型的契约，因为所有或几乎所有的契约都是关系性的。这就是我们为什么没有，而且不应当有关系契约法的原因。[53]
    那么，关系契约理论能否重塑古典或传统契约学说的核心——传统的关于契约成立、履行等的规则和原则的学说架构呢？麦克尼尔的核心主张之一是，“中间”（intermediate）契约规范——一般的、关系的以及个别的——与那些更不具体但更为人熟知的概念，如诚信、公平、实质性的显失公平等相比，提供了更有效的对契约关系进行社会和法律分析的工具。“尽管这可能是真的，而且我一度对此表示乐观，但现在我相信，关系性规范在近期将不会取代那些更为人熟知的学说，更不用说取代像不确定性（indefiniteness）、条件或口头证据规则等更为根本性的学说。”[54]总之，不管人们喜欢或不喜欢某一特定的关系契约法，对受该法调整范围内契约的分析不能忽略该法的存在。但不是说，关系契约不可以用相对个别性的契约法来调整。确实，契约关系中个别性成分倾向于确保它们（关系契约）将会由个别性的契约法调整。但是，这一观察确实意味着个别性的契约法决不能成为可适用于关系契约的法律的全部。这一观察也不意味着可以应用的关系契约法就必然应当始终紧密追随有关交换关系的行为和规范。[55]