论连带共同保证人的多重追偿权

来源:岁月联盟 作者:孙瑞玺 时间:2014-06-25

关键词: 连带共同保证;追偿权;追偿权的实现方式

内容提要: 连带共同保证作为共同保证之一种,对所担保的债权发挥着比按份共同保证更为强大的担保作用。正是由于其是共同保证的连带关系,承担了保证责任的连带共同保证人,有对债务人的追偿权;承担了保证责任的连带共同保证人,向债务人不能追偿的部分,有向其他连带共同保证人的追偿权;承担了保证责任的保证人遇有其他连带共同保证人无力承担自己应分担的份额时,对有能力其他连带共同保证人有追偿权。追偿权人的三重追偿权可以在一个判决中得以实现。
 
 
    一、据以研究的案例
    2005年7月20日,甲与某农村信用合作社签订《借款合同》(以下简称“合同”),合同约定:借款人甲借款100000元,利息按月利率9.3‰计算,逾期借款利率按万分之四点六五计算,借款到期日为2006年7月19日。同日,甲在《借款凭证》上签字并领取了100000元贷款。
    2005年7月20日,保证人乙、丙和丁与某农村信用合作社签订《保证合同》,合同约定:保证人乙、丙和丁为借款人甲提供担保,保证方式为连带责任保证,保证人的保证范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的费用,保证期间为最后一笔借款到期日后2年。
    2008年7月15日,某农村信用合作社以甲、乙和丙为被告向某县人民法院提起诉讼,主张甲、乙和丙偿还其借款本金100000元,利息40250元及自起诉之日起至付款之日的新生利息(按合同约定的逾期贷款日利率万分之四点六五计算)。乙和丙对于承担保证责任没有异议,但同时认为原告某农村信用合作社也应当起诉丁,并要求丁承担保证责任,否则,对乙和丙不公平。某县人民法院经审理,作出民事判决,判决:一、被告甲欠原告借款本金100000元,利息40250元(利息计算至2008年7月14日)本息合计140250元,与本判决生效后十日内通过本院一次性支付;二,自2008年7月15日至判决付款之日之间的新生利息,按合同约定的逾期借款利率日万分之四点六五计算,由被告甲与上述款项一并支付;三、被告乙和丙对上述第一、二两项负连带清偿责任。
    上述民事判决生效后,某农村信用合作社向法院申请执行。执行法院通过采取执行措施,执行乙的款项为50003元,执行丙的款项119497元,共计执行款项169500元,生效判决执行完毕。
    由本案所引发的问题是:本案乙、丙和丁三保证人所形成的保证为数人保证中的何种类型?保证人乙和丙在承担了保证责任后,向债务人甲追偿不能的部分,又当向谁行使追偿权?假设保证人丁没有清偿能力,则保证人乙和丙有几种追偿权?每种追偿权的构成要件为何?每种追偿权当以何种方式实现等问题均值得探究。
 
    二、连带共同保证的概念和特征
    按照保证人的数量,保证债务可以分为单独保证债务与共同保证债务。单独保证是指单一的保证人为担保时而成立的保证债务。[1]数人对同一债务的履行所提供的保证,即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同,共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。此种共同保证之涵义,应属广义。也有的学者将数人对同一债务所提供的保证称为“数人保证”,其中,各保证人依照约定的份额对债权人承担保证责任的,为按份保证;而各保证人对所保证之债务的履行向债权人承担连带责任的,方为共同保证。也即是说,共同保证仅指有连带责任的数人保证。[2]此可谓狭义上的共同保证。从立法例上看,上述两种意义上的共同保证均有采用,而且采行狭义共同保证概念的立法并不在少数。甚至还有的立法例上规定:数人共同提出保证,于无特约时对债权人负连带责任的,为共同保证(前苏俄民法典第204条第3款)。此可谓最狭义上的共同保证。[3]
    从我国学界的观点与我国立法和司法的实践上看,是采行广义上的的共同保证概念,且将共同保证与数人保证视为同一意义,再分为按份共同保证与连带共同保证两种类型。
    在广义上界定共同保证的概念,则其基本特点与成立要件有二:
    其一,保证人为二人或二人以上。至于两个以上的保证人是自然人、法人抑或其他组织,在所不问;数个保证人是与债权人共同订立保证合同还是分别订立保证合同,各保证人之间有无共同提供保证的意思联系,甚至是否知晓另有其他保证人,均不影响共同保证的成立。但如果两个保证人所提供的保证一为有效、一为无效的,不能成立共同保证;两个保证人发生合并,或者债权人于不损害其他保证人利益的前提下放弃对某一按份保证人的权利的,原来的共同保证也相应地转化为单独保证。
    其二,两个以上的保证人所担保的债务须为同一债务。至于其为同一债务的全部或部分,是相同部分还是不同部分,均不影响共同保证的成立。一个保证人为同一债务人的数个债务分别提供保证以及对数个债务人的同一债务提供保证,或者多个保证人分别对一个或数个债务人的不同债务提供保证的,均不符合共同保证的特征。正是由于同一债务的保证人为二人以上,由此形成的法律关系中既存在各保证人与债权人、债务人之间的关系,也存在数个保证人之间的关系,共同保证方构成一种具有特殊性的保证。[4]
    按照《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同的约定份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。……”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第19条规定:“两个以保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。”“连带共同保证人的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。”据此,可以看出:凡同一债务有两个以上保证人的,即构成共同保证;根据各保证人对所担保的债务有无约定的份额划分,共同保证分为按份共同保证与连带共同保证两种类型。按份共同保证人有分别之利益,各保证人得以保证份额之约定对抗债权人要求其清偿全部债务的请求;共同保证人与债权人事先未约定其保证份额的,即须对全部债务承担连带保证责任,保证人内部之间纵约定有各自承担的份额,也仅限于解决其内部的责任分担问题,不得以此对抗债权人。[5]
    由此可见,所谓按份共同保证,是指各保证人与债权人约定按照各自确定的份额承担保证责任的保证形式。所谓连带共同保证则是指各保证人约定对全部债务连带承担保证责任的保证形式。参照《担保法解释》第19条第1款,可以区分为“有意思联络的连带共同保证”与“无意思联络的连带共同保证”。前者指该条中两个以保证人对同一债务“同时”提供保证时的情形;后者则是指两个以保证人对同一债务“分别”提供保证时的情形。对于“无意思联络的连带共同保证”最高人民法院的专家法官称其为“推定的连带共同保证”,之所以这样规定,其目的是加大对债权的保护。[6]但这样规定也有对当事人意思自治过度干预之嫌。[7]
    连带共同保证中的“连带”有两层含义:一为数额上的“连带”。这是相对于按份共同保证而言的,即各个保证人均对全部主债务负责;二是履行顺序上的“连带”。即各保证人无履行顺序之分,均有首先向债权人履行保证债务的义务,债权人也可以要求任何一个共同保证人首先履行义务。[8]
    连带共同保证中的“连带”是对“共同保证”的限定,而非对“保证”的装饰。在各保证人与债权人是连带共同保证关系的情况下,不排除各保证人对债权人承担保证责任的方式不是“连带”方式,而是一般保证方式。[9]也就是说,连带共同保证中的“连带”,特指共同保证人之间的关系,即是指各保证人之间有连带关系(学理上通常称之为“保证连带”[10]),而非指保证人与债务人之间的连带关系(通常简称为“连带保证”)。在连带共同保证成立后,可能发生双重连带关系,一是共同保证人之间的连带关系,二是连带共同保证人与债务人之间又存在连带关系,但并不必然发生双重连带关系,因为连带共同保证中各保证人与债务人之间是否也存在连带关系,仍应各依其关于保证方式的约定及法律的规定来确定。[11]
    就本案而言,2005年7月20日,保证人乙、丙和丁与某农村信用合作社签订《保证合同》,合同约定:保证人乙、丙和丁为借款人甲提供担保,保证方式为连带责任保证。保证人的保证范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及贷款人实现债权的费用。参照上述规定,在三个保证人与债权人某农村信用合作之间的关系上,三保证人均未与某农村信用合作约定保证份额,而是约定对全部债务承担责任,完全符合连带共同担保,即“保证连带”的构成要件,应当认定为乙、丙和丁向某农村信用合作社承担连带共同保证责任。同时,《保证合同》又约定保证方式为连带责任保证,即“连带保证”,这是指三保证人与债务人甲向某农村信用合作社承担连带责任保证,而非一般保证。由此可见,本案形成了双重连带关系:一是乙、丙和丁三者之间的连带关系,二是乙、丙和丁与甲之间的连带关系。
 
    三、关于连带共同保证人追偿权的相关问题
    (一)连带共同保证人的追偿权及性质
    在保证担保法律关系中,追偿权指的保证人的追偿权,保证人的追偿权,又称为求偿权,指保证人享有的于履行保证债务后,得向主债务人请求偿还的权利。[12]《担保法》第31条“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”之规定就是保证人对主债务人追偿权的立法体现。《担保法解释》第9条第1款规定:“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿……”本条规定将保证人的追偿权同样赋予承担赔偿责任的无效保证的保证人,开了“过错责任仍得追偿”的先例。[13]
    连带共同保证担保作为保证担保的一种特殊类型,各保证人在承担保证责任后,也享有向主债务人的追偿权。除此之外,因为各保证人之间系连带关系,根据连带关系的原理,连带共同保证人之间也存在追偿关系,即享有追偿权。由此,便在连带共同保证担保关系中保证人可能享有双重追偿权,既可以向主债务人追偿,也可以向其他保证人追偿。《担保法》第12条规定:“……已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法解释》第20条第2款规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”
    关于保证人对债务人追偿权的性质,理论和司法实务均认为属于债权请求权。[14]该权利属于未来可行使的权利,权利行使受到制约,也可以称为附条件的权利。所谓“附条件”,是指以保证人为主债务人承担保证责任为停止条件的权利。[15]但对于追偿权是一项新的权利,还是代位追偿权则有不同的观点。按照《担保法》第31条,《担保法解释》第42条第2款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算”之规定,我国司法实践中将追偿权作为一项新的权利来对待。据此,将追偿权解读代位追偿权就是一种误读。
    保证人的代位权,是指保证人在承担保证责任后,得取得债权人的地位向债务人行使权利的权利。保证人的代位权是保障保证人求偿权实现的制度。因此,只要承认保证人的追偿权,就要承认保证人的代位权。代位权实质上一种债权的法定转移。[16]
    追偿权与代位权之间存在区别:(1)产生的法律基础不同。前者基于保证人与债务人之间的法律关系而产生;后者则不是基于保证人与债务人之间的关系,而是基于民法关于第三人清偿的规定。(2)法律性质不同。前者是一项新的权利;后者从严格意义上说,不是一项权利,而是债权的法定移转;(3)功能不同。前者作为一项新的权利,保证人行使追偿权对于原债权的担保,不论是人的担保还是物的担保,保证人均不得主张;后者则基于债权的法定移转,原债权以及担保的一切权利,代位权人均可主张;(4)诉讼时效的起点不同。前者的诉讼时效自保证人向债权人承担责任之日起重新开始计算;后者作为代位权本身不存在诉讼时效问题,而只是保证人承受债权人的原债权及其从权利的诉讼时效,不存在重新起算的问题。(5)权利行使的程序不同。前者的行使有两种方式。对此下方详述;后者则在代位权人继受债权人的原债权及其从权利后,有权依据原债权合同约定的争议解决方式解决代位权人与原债务人之间的争议。(6)抗辩事由不同。前者作为一项新的权利,债务人不得以其对债权人的抗辩事由对抗追偿权人;后者因是债权的法定移转,代位权人承受是原债权及其从权利,所以,主债务人对于债权人享有的所有抗辩事由均可向代位权人抗辩。(7)利息上的不同。前者基于保证人与主债务人之间法律关系的不同而有别。下文详述;后者则根据原债权人与主债务人原有的债权关系加以确定。[17]
    最高人民法院〔2000〕经终字第267号“中国农业银行黑龙江省分行宏博支行与北方国际租赁有限公司担保合同纠纷案”民事判决认定:在主合同和担保合同有效的情形下,担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任,即代替债务人向债权人清偿债务。因此,担保人在承担代为清偿责任之后,在其可得求偿的范围内,债权人所享有的权利当然转移于担保人,即担保人因代为履行而取得代位权;同时,担保人因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时,担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形,属于请求权竞合。在其中一权利的行使而得到满足时,其他权利即归消灭。[18]由此可见,本案是将追偿权与代位权相区分,且将担保人因履行担保责任而产生的代位权和求权偿解读为请求权的竞合,当事人有选择权,其中一项权利因行使而得到满足时,另一项权利即归于消灭。
    承担保证责任的保证人有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额,这一权利也属于追偿权的性质。[19]
    在本案中,乙和丙作为连带共同保证的保证人向债权人某农村信用合作社承担了保证责任,他们分别有权向债务人甲行使追偿权自不待言,除此之外,他们还有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额的追偿权。
    (二)多重追偿权的成立要件
    1.连带共同保证人向债务人行使追偿权的成立要件
    关于连带共同保证人向债务人追偿权的成立要件,理论上有不同的观点:有的主张三要件说,该说又区分为两种不同的观点。观点一主张保证人追偿权的成立须具备:(1)保证人向债权人承担了保证责任;(2)因保证人承担了保证责任而使主债务人免责;(3)须保证人的履行没有过错。[20]观点二中的三要件中的其中两项与观点一的第(1)和(2)项相同,唯一不同的是第(3)项,即该观点主张“保证人没有赠与的意思”作为保证人向主债务人追偿权的成立要件之一。[21]有的主张一要件说,即保证人追偿权的发生和行使,只须保证人已经承担了保证责任这一项条件即为已足。[22]
    笔者认为,上述区分各有道理,比较而言,“一要件说”更加合理,且与立法和司法实践中的规定和做法契合。理由是:其一,关于“因保证人承担了保证责任而使主债务人免责”的要件,因保证人向债权人承担了保证责任,无论是全部清偿还是部分清偿,必然导致债务人对债权人的债务全部或者部分消灭,故该项要件已为“保证人向债权人承担了保证责任”要件所吸收,无须单列。其二,司法实践中已经承认“过错责任仍得追偿”,所以,“须保证人的履行没有过错”的要件,已无存在的必要。其三,如果保证人与债务人基于赠与的约定而承担了保证责任,其追偿权不能成立,是基于双方的约定而生的对保证人对债务人追偿权的抗辩事由,属于个别情况,并非普遍存在的情形。作为追偿权的成立要件不当。另外,从追偿权是一项法定性权利的角度,也无须以赠与来解读追偿权。其四,从立法上看,《担保法》第31条规定的追偿权的成立要件就是一个,即保证人承担了保证责任后。其五,从司法实践上看,也是将保证人实际承担了保证责任或者赔偿责任为前提。[23]
    关于连带共同保证人的追偿权的发生和成立,《担保法》第12条规定:“……已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”但《担保法解释》第20条第2款却规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”对于本条规定,有学者提出了批评,认为本条规定有两点不妥:首先,依该规定的精神,承担了保证责任的保证人应先向债务人追偿,追偿不能的部分,方得向其他连带共同保证人追偿其应分担的份额。这等同于赋予了其他连带共同保证人有先诉抗辩权和顺序利益,对先承担了清偿责任的保证人颇为不公,缺乏法理依据且与《担保法》第12条规定不相吻合。其次,该规定未对遇到其他连带共同保证人中有无力承担自己应分担的份额情况时应如何处理作出解释,此属不周延。据此提出,应当采行通行做法,[24]即承担了保证责任的保证人在向债务人或其他连带保证人追偿时,如遇债务人或某一保证人无能力偿还的情况下,应由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。[25]笔者以为批评有理。
    关于连带债务中债务人的追偿权是否因履行债务使其他连带债务人免责部分超过其应当负担部分为限,理论上和实务中存在争议,存在积极说和消极说两种观点。[26]积极说认为,只有当免责超过债务人负担部分时才发生追偿权的问题。主张该说的理由在于:其一,如果连带债务人清偿债务部分没有超过自己应当分担的部分,从对内关系上说,债务人只是为自己履行债务,自然不能对其他债务人行使追偿权;其二,如果允许免责不超过债务人负担部分就发生追偿权,将会导致循环追偿,不利于维持法律关系简明化的要求。消极说则认为,即便免责没有超过债务人负担部分也发生追偿权。理由在于:其一,如果认为债务人在清偿的债务没有超过自己应当分担的部分时就不享有对其他债务人的追偿权,这显然是不公平的,因为先履行给付义务的债务人将承受因此产生的风险;其二,要求免责超过应负担部分之后才享有追偿权,也违背了连带债务人应当共同分担义务的前提。以上两说各有立法例。《瑞士债务法》第148条第2项明确采行积极说。而日本最近的判例与学说则多采行消极说的主张。[27]
    我国司法实践采行积极说的主张。《担保法解释》第20条第2款已经明确规定,即“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担”。由此,连带共同保证的保证人承担了保证责任以后,向债务人不能追偿的部分,才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。而向其他连带共同保证的保证人行使追偿权则以该保证人实际承担达到责任份额大于其应当承担的份额为条件,即只有对超出自己应当承担的份额的部分,才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。[28]比如,在由两个连带共同保证的保证人,且没有约定负担比例的场合,承担了80%债务的保证人可以向仅承担了20%债务的连带共同保证的保证人行使追偿权,追偿范围限于其多承担的30%债务。如果该保证人仅承担了50%的债务,则不享有向其他连带共同保证的保证人的追偿权,不能要求另一保证人负担其中的25%。
    由此,可以将连带共同保证的保证人之间追偿权的成立要件归纳为:(1)连带共同保证的保证人承担了保证责任。(2)首先向债务人追偿,且有不能追偿的部分。关于“不能追偿的部分”应作与《担保法解释》第131条“不能清偿”相同的理解,即指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未得到清偿的状态。(3)保证人承担的保证责任实际超过其应当承担的份额。其应当承担份额的确定有两个标准:其一是约定标准;二是在没有约定的情况下,采用法定标准,即平均分担。
    就本案而言,乙和丙均承担了保证责任,他们均有权向债务人甲行使追偿权。因此,乙和丙向债务人甲的追偿权的要件成立。假如乙和丙向甲追偿有不能追偿的部分,则乙和丙对其他连带共同保证的保证人的追偿权则需具体分析。现在假设乙和丙对甲行使追偿权均失败,即全部不能追偿。又因为作为连带共同保证的保证人的乙、丙和丁没有约定分担的比例,乙、丙和丁应当采行法定标准,即平均分担,即各占债务总额的三分之一,即56500( 169500∕3)。丙实际承担119497元的保证债务,就超过其应当分担的部分即62997元有权向乙和丁追偿,其中有权向丙追偿6497元(56500元-50003元);向丁追偿56500元。乙实际承担了50003元保证责任,未超过其应当承担的份额,其无权向丙和丁行使追偿权。丁没有承担保证责任,其当然没有向乙和丙行使追偿的权利。由此可见,本案中,只有丙就超过其应当分担的部分即62997元符合向乙和丁行使追偿权的条件,乙和丁不符合行使追偿权的条件。
    承担了保证责任的保证人在行使对其他连带共同保证的保证人的追偿权时,如遇有的保证人无力承担自己应分担的份额时应如何处理?关于这个问题,《担保法解释》第20条第2款未给出答案。国外立法上一般规定由有能力的各保证人按约定的债务承担比例或者于无比例约定时平均分担该部分损失。这种做法在理论上称为“追偿权的扩大”。[29]
    最高人民法院公报案例“云南英贸集团股份有限公司与云南天元国际商务集团股份有限公司保证合同追偿权纠纷案”[30]民事判决书中对“关于追偿份额如何确定的问题”作了如下认定:“担保法解释”第二十条规定,连带共同保证的保证人按其内部约定的比例分担保证责任。没有约定的,平均分担。本案涉及的连带共同保证人,有烟草公司、珑艺公司和上诉人英贸公司以及被上诉人天元公司四家。这四家连带共同保证人之间,对保证份额没有约定,应当平均分担。鉴于作为本案共同保证人之一的珑艺公司,目前虽无证据证明其下落不明,但寻找其到案承担保证责任,确实存在着实际困难。作为连带共同保证人,将珑艺公司寻找到案令其承担保证责任,是所有保证人的共同义务。如果珑艺公司不能到案承担保证责任,其应当承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险,此风险不能由英贸公司一家承担。因此在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下,珑艺公司应当承担的保证责任份额,应由现有的三家保证人分担。所以,英茂公司有权向天元公司追偿三分之一的保证责任份额。这一案例创造性地运用“追偿权扩大”的理论,认定在珑艺公司不能到案承担保证责任的情况下,珑艺公司应当承担的保证责任份额,应由现有的三家保证人包括追偿权人分担,为《担保法解释》未规定的这个问题提供了现成的答案,值得借鉴。
    根据理论和司法实践,我们可以归纳追偿权扩大的构成要件:(1)必须是连带共同保证人中的一人或数人不能清偿其应承担的份额,存在其他具有偿还能力的连带共同保证人。(2)连带共同保证人不能清偿其应承担的份额后果的出现并非追偿权人的过错所致,否则,追偿权无法实现的后果应当由追偿权人自行承担。[31]
    假设本案中丁无力清偿其应当分担的56500元债务,此时,就应当由追偿权人丙和乙平均分担,即各分担二分之一,即28250(56500∕2)。最终的结果便是丙和乙实际负担总债务的一半,即84750元。由此可见,本案中丙有三种追偿权:一是向债务人甲的追偿权;二是向乙和丁两个连带共同保证人的追偿权;三是向乙要求分担丁责任份额的追偿权。
 
    四、关于多重追偿权的实现方式
    关于保证人向主债务人行使追偿权,应以保证人承担了保证责任或赔偿责任为前提。如果没有承担保证责任或赔偿责任,则保证人向主债务人行使追偿权的条件不具备,不能行使追偿权。关于保证人行使追偿权的方式,理论与实务上有不同的主张或做法。有学者主张,保证人行使追偿权必须另行提起诉讼程序,通过诉讼程序实现其追偿权。[32]有的学者认为,可以通过执行程序、督促程序或者一般诉讼程序实现追偿权。[33]有的学者主张,享有追偿权的保证人可以依据人民法院生效判决及承担了保证责任的证据,直接向人民法院执行机构申请执行,通过执行程序实现追偿权。[34]

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