表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造
四、我国表见代理制度民商区分判断标准的方法：基于经营者身份的区别对待
我国合同法中已经有不少民商区分的例子，比如普通租赁合同与融资租赁合同的民商区分，民事代理和商事代理的民商区分，等等。不过，这些区分基本上仍停留于形式区分的层面上，实质上的民商区分要求在同一类型的法律关系中普遍将民事、商事不同因素进行区别对待。在此问题上，我国《物权法》第231条关于一般留置权与商事留置权的区分规定，可谓最能体现民商区分要求的条款。
在民商区分的具体方法上，存在主体标准与行为标准的不同模式，即根据行为人的主体性质或行为性质作区分对待。在将民商法作绝对区分的民商分立国家的立法中，民商区分的立法体例还具体分为主观主义、客观主义及折衷主义立法例。在我国现行民商法体系内，固然不能对表见代理判断标准作绝对化的民商区分，但可借鉴《物权法》关于商事留置权的民商区分的规定方式，根据主体身份的不同作区分规定。申言之，在本人可归责性和第三人善意无过失这两个要件的判断上，通过对主体身份的区分作不同处理。
在民商法中，通常采用普通人标准或正常理性人的标准，但在进行复杂的个案判断时，都需要对理性人进行立体化的细分。[35]在民商分立的大陆法系国家和地区，理性人分化为普通人和商人，而普通人和商人作为一种身份标准，本身可以吸收并承载相当数量的判断因素，从而使得普通人和商人的身份成为表见代理判断标准中众多因素的控制键和集约机制。
通过对民法发展史的脉络的回顾，可以发现，商人在罗马法时期还是一种特权，随着中世纪商人制度的发展，直到近代资产阶级革命，商人特权地位日渐消解并最终消失。[36]现代社会中，商人和普通人的差异已不是特权问题，而是身份问题，商人身份与普通人身份的法律规则具有很大区别，其核心区别为商人需要承担高于普通人的注意义务和责任。[37]在表见代理的判断标准方面，确认商人身份的特殊性，从而使商人标准与普通人标准相对照，即可降低理性人立体化构建工作的繁重负担。
当然，基于我国民商法立法体系及法律传统，[38]在确认商人身份特殊性的时候，在技术层面上不妨采用经营者概念，以便与现行司法实践更为妥当地接轨。传统商法以商人为主体既具有明显的理论缺陷，也在司法实践中表现出明显不足。第一，传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业自身的法律地位，形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。第二，传统商法规定公司视为商人，但仅解决了公司的商人资格问题，明显忽略了股东尤其是控制股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位，未能基于公司内部复杂的股权结构与治理结构对股东及董事等高级管理人员作区别对待。[39]基于商人性质与类型的变迁以及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，我们认为，不必在我国民商法中确立抽象的商人概念，而直接对经营行为的实施人——经营者作出规定即可。但鉴于企业不仅有复杂的外部关系需要法律规制，而且其内部组织关系及权利义务关系也非常复杂，因而应将其作为特殊的经营者特别规制。也就是说，将商法理论中的商人限定为经营者，并将经营者界定为经营行为的实施人，企业则为持续地从事经营活动的作为组织体的经营者。由此，经营行为、经营者及企业之间的逻辑关系将不再模糊不清，不仅避免了关于商人概念界定上的分歧，而且解决了作为商人的企业的特殊法律规制问题。因此，在落实表见代理制度民商区分的判断标准时，不妨引入经营者概念作为民商区分的具体方法，使之作为身份标准应用于表见代理的判断之中。
随着商业活动的繁荣发展，传统上不具备商人资格的人亦可因其从事的经营活动而取得经营者身份。也就是说，经营者身份本质上并非固定的法律身份，而是因行为人所从事的经营行为而取得的身份确认。由此可见，经营者既非依特定程序确认的法律身份，亦非因具备特定条件而获得认定的特殊法律主体，而是因其所实施的经营行为而获得的身份确认，并且该身份确认仅适用于因该经营行为而发生的法律关系之中。不过，因企业系以营利为目的的组织体，其存续的目的即为从事经营行为，故企业在其存续期间因其目的而取得确定的经营者身份。这种经营者类型的界定乃根据现代市场经济实践所作的理论创新，既不同于民商分立立法例下商法关于商人的划分，也不同于民法关于主体类型的划分。这种创新不仅有利于解决我国民商法学界关于“商人”独立性之争，而且克服了民商分立国家商法典中商人概念的缺陷。
经营者身份具体应用于表见代理判断标准时，既应考察相关当事人是否为经营者，还应根据经营者是否为企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。在第三人系经营者时，只要其违背了与其能力与要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见代理无法成立。在此情形下，若作为第三人的经营者乃负有最高标准的注意义务的企业，则只要认定其未在交易过程中善尽注意义务，无论是否存在过失均使善意无过失不能成立，表见代理当然无从成立。在第三人系经营者（含企业）的情况下，无论本人是否为普通人，作为经营者的第三人的主观过错判断标准均不受影响。也就是说，在第三人系经营者（含企业）时，在表见代理判断标准中无需考虑本人的可归责性要件。在第三人系普通人时，因其不具备经营者所应有的判断能力，对其注意义务要求不应过高，故唯其存在重大过失时才使善意无过失不成立，从而使表见代理易于成立。在此情形下，若本人系经营者，则其可归责性判断标准较为宽松，只要第三人无重大过失即可使表见代理成立；若本人同样系普通人，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失才能使表见代理成立。
注释:
[1]参见董学立：《重新审视和设计无权代理》，载《法学》2006年第2期。
[2]最高人民法院发布的《合同法解释（二）征求建议稿》第17条曾明确列举了5种“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形，但该条内容在《合同法解释（二）》中被删除了。
[3]以江苏省高级人民法院为例，2003年发布了《江苏省高级人民法院民二庭——民商事审判中的若干问题》，2005年发布了《江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）》，2009年发布了《江苏省高级人民法院民二庭关于宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》，这三份文件都涉及表见代理的判断规则，但具体内容却存在冲突。
[4]代表性的判决包括：（2009）—中民终字第14302号《北京市第一中级人民法院民事判决书》，此判决中提到了“谨慎义务”；（2009）一中民终字第15757号《北京市第一中级人民法院民事判决书》，此判决中明确提到了“表见代理”，同时提到了“代表公司的行为”；（2009）一中民终字第16581号《北京市第一中级人民法院民事判决书》，此判决中没有提到任何关于表见代理的信息，但这是个典型的表见代理判决；（2009）一中民终字第17771号《北京市第一中级人民法院民事判决书》，此判决中提到了“职务行为”；（2009）一中民终字第18853号《北京市第一中级人民法院民事判决书》，此判决中判决部分没有提到任何表见代理的信息，但在上诉方意见中提到了表见代理。
[5]参见尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，载《现代法学》2000年第1期；孙鹏：《表见代理构成要件新论》，载《云南大学学报（法学版）》2004年第1期；谭玲：《论表见代理的定性及表象形态》，载《当代法学》2001年第1期；石必胜：《表见代理的经济分析》，载《河北法学》2009年第5期。
[6]参见肖海军：《商事代理立法模式的比较与选择》，载《比较法研究》2006年第1期；韩莹慧：《商事代理》，载王保树主编：《商事法论集》（第14卷），法律出版社2008年版；陈徐奉：《论商事代理》，载《河北法学》2009年第7期；吴前煜：《从两大法系间的冲突与融合构建商事代理制度——以商事代理授权行为之无因性为契机》，载王保树主编：《商事法论集》（第16卷），法律出版社2009年版；雷裕春：《关于完善我国合同法商事代理制度的思考——以＜合同法＞402条403条为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第3期。
[7]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第733页；［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第887页。
[8]参见前注[7]，［德］卡尔·拉伦茨书，第887页；［德］迪特尔·梅迪库斯书，第733页。两位德国学者都提到了《德国商法典》第362条中对商人确认书的沉默问题，但这似乎是信赖保护问题，而非狭义的表见代理问题。
[9]参见叶金强：《论代理权授予的有因构造》，载《政法论坛》2010年第1期。
[10]参见［法］雅克·盖斯旦、古勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，792－795页。
[11]参见马铭、肖江波：《法国表见代理制度研究及启示》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2010年第1期。
[12]参见前注[9]，叶金强文。
[13]参见［日］山本敬三：《民法讲义》，解亘译，北京大学出版社2004年版，278－282页。在源于代理权授予的表见代理这个类型中，所有细化判断条件和争论、学说展开都以日本最高法院的判例为依据。
[14]参见王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第319页－320页。
[15]参见陈自强：《民法讲义Ⅰ：契约之成立与生效》，中国政法大学出版社2002年版，第267－273页；参见前注瑏瑤，王泽鉴书，第321－326页。
[16]参见杨祯：《英美契约法论》（修订版），北京大学出版社2000年版，第147页。
[17]Macro J．Jimenez，The Many Faces of Promissory Estoppel：an Empirical Analysis Under The Restatement（second）of Contracts，57 UCLA LAW REVIEW 669（2010）。
[18]Peter Macdonald Eggeers＆Simon Picken＆Patrick Foss，Good Faith and Insurance Contracts，Second Edition，London Singapore，Lloyd’s London Press，2004，at 522．19 See Restatement（Third）Of Agency（2006），§2．03，§3．03，§3．11，§3．15，§5．02，§6．01，§6．02，§6．05，§6．07，§6．11，§7．01．。
[19]See Restatement（Third）Of Agency（2006），§2．03，§3．03，§3．11，§3．15，§5．02，§6．01，§6．02，§6．05，§6．07，§6．11，§7．01．
[20]Daniel S．Kleinberger and Peter Knapp，“Apparent Servants”and Making Appearances Matter：A Critique of Bagot v．Airport＆Airline Taxi Cab Corporation，William Mitchell Law Review，Vol．28，No．4，2003．。
[21]See Petrovich v．Share Health Plan of Illinois，Inc，719 N．E．2d 756（Ill．1999），Bagot v．Airport＆Airline Taxi CabCorp．，No．C1－00－1291，2001 WL69489，at*1（Minn．Ct．App．2001）．。
[22]参见前注[5]，尹田等文。
[23]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第122－123页。
[24]参见叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第121页。
[25]参见［奥］凯尔森：《法和国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第73页。
[26]参见前注[7]，［德］卡尔·拉伦茨书，第890页、893页，前注释瑏瑣，［日］山本敬三书，第266页。
[27]参见前注[11]，马铭、肖江波文。
[28]参见前注[5]，孙鹏文。
[29]《合同法（解释二）征求建议稿》第17条规定：“人民法院对于下列情形可以认定为属于合同法第四十九条所称‘相对人有理由相信行为人有代理权’：（一）被代理人的工作人员超越其职务范围以被代理人名义从事相关的民事活动的；（二）行为人用被代理人的合同专用章或者加盖单位公章的空白合同书、缔约专用的单位介绍信订立合同的；（三）被代理人授权范围不明的；（四）代理权被终止或者被限制，被代理人应当通知但未及时通知相对人的；（五）单位内部人员盗盖单位公章从事相关民事活动的。行为人盗盖、伪造单位印章后实施的行为，盗盖、伪造印章行为经有权机关确认的，不适用合同法第四十九条的规定。单位对此有过错的，应当承担与其过错相适应的民事责任”。
[30]参见叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学》2010年第5期。
[31]Thomas E．Rutledge and Steven G．．Forst，RULLCA Section 301－The Fortunate Consequences（and Continuing Questions）of Distinguishing Apparent Agency and Decisional Authority，The Business Lawyer；Vol．64，No．2008．
[32]参见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第589页。
[33]参见王建文、范健：《论公司独立人格的内在依据和制度需求》，载《当代法学》2006年第5期。
[34]参见陈自强：《代理权与经理权之间》，北京大学出版社2008年版，第191页。
[35]参见叶金强：《信赖合理性之判断：理性人标准的结构与适用》，载《法商研究》2005年第3期。
[36]参见徐国栋：《人身关系流变考（下）》，载《法学》2002年第6期。
[37]参见王建文：《论商法理念的内涵及其适用价值》，载《南京大学学报（哲学人文社会科学版）》2009年第1期。
[38]我国《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中均采用了经营者概念。
[39]参见王建文：《从商人到企业：商人制度变革的依据与取向》，载《法律科学》2009年第5期。