表见代理判断标准重构：民商区分模式及其制度构造
关键词: 表见代理/判断标准/可归责性/民商区分/经营者
内容提要: 我国表见代理制度缺乏可操作性的判断标准，极不利于司法裁判的稳定性，故应立足于我国实践，并借鉴域外立法与实践，对我国表见代理判断标准展开系统的反思与重构。在表见代理构成要件的认识方面，应认为《合同法》49条所规定的“相对人有理由相信”包含了“本人可归责性”的要件。因此，在表见代理的判断方面，应强调第三人善意无过失及“本人可归责性”的构成要件。以此为前提，在表见代理判断标准的重构方面，我国应在一般构成要件的基础上，对表见代理的判断标准进行民商区分，即通过对主体身份的区分来具体判断第三人及本人的过错状态。其具体方案为确认经营者身份的特殊性，使其与普通人身份相对照，从而提高表见代理判断的准确性。
表见代理是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会具有重要的制度价值。[1]如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见代理制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见代理制度的规定较为简略，相关司法解释也未对表见代理制度的判断标准作明确界定，[2]因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面，[3]相关判决也在一定程度上表现出不稳定性，[4]从而难以实现“定纷止争”的应有功能。
然而，我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见代理问题缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足或对实践关注不足，因而表现出诸多缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见代理的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见代理的认识，却未能为表见代理提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。[5]尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见代理构成要件的研究往往未考虑相关主体的法律性质（如是否为企业或经营者），从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见代理规范层面的系统研究，其对代理制度的关注点往往限于商事代理，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。[6]总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表见代理的可操作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见代理制度的判断标准作全方位的反思与重构。
一、表见代理判断标准的借鉴：域外立法与实践考察
（一）大陆法系表见代理判断标准的考察
对于大陆法系而言，受民法传统的影响，表见代理制度在各国立法中也存在过于简单的问题，但依靠能动性很强的司法体制和对司法实践具有强大影响力的学说理论，建立了具有相当强的灵活性和稳定性的判断标准。
以德国为例，表见代理的条文体现在《德国民法典》第171－173条中，但表见代理在传统民法理论的地位却并不重要，主流学者大多信赖利益的角度来论述表见代理，且篇幅有限。[7]例如，迪特尔·梅迪库斯及卡尔·拉伦茨认为，表见代理牵扯的问题已经超出了意思表示能够承担责任的范围，而成为法律行为责任中的信赖责任的一种。[8]由此可见，表见代理并未进入德国传统民法理论的核心范畴，只是因20世纪信赖利益理论的发展，而被覆盖在法律行为责任之下而已。
不过，在德国民法体系中，授权行为无因性与表见代理制度存在功能上的重合之处。无因性和表见代理的价值取向具有一致性：无因性通过提供代理权的方式实现交易安全的维护，而表见代理通过以信赖合理性弥补代理权欠缺的方式实现交易安全的维护。[9]由于授权无因性在结构上过于僵硬和价值中立，近年来受到不少学者的批评，但尽管如此，授权无因性作为传统代理制度的核心部分仍占据主要地位。由于无因性理论是德国民法理论中最为精致的理论之一，判断标准在案例的不断积累下已经日渐精细，在表见代理制度作为补充和校正下，面对现实的复杂问题已经具备了相当的可操作性。
以法国为例，《法国民法典》并未区分委任与代理授权，但在法国民法学说上，“表见理论”作为与“权力滥用”、“舞弊”并行的重要制度，在理论体系上却极为丰富，在应用范围上不仅涉及民商法领域，而且涉及公法领域。[10]表见理论的理论来源为注释法学派的格言“共同错误产生权利”，其最初的应用范围为公法领域，到20世纪中叶后，随着司法实践的要求和社会经济的不断发展，共同错误理论逐步被合理相信所取代。[11]法国法院也通过司法实践，发展出了复杂的表见授权委托学说，以保护诚信行事的第三人利益，使不知道代理人与本人之间内部关系的第三人，可以信任表见代理权，只要其有正当理由去相信，就不会遭受损失。[12]可见法国法尽管没有实际规定表见代理制度，但却实质上承认和运作着表见代理制度。法国法的状况极端地反映了大陆法系各国风格迥异的司法传统和法律文化根基，从实际效果上看，法国法中的表见代理制度靠学说和司法实践共同推动，适用范围极广。
以日本为例，表见代理制度规定得比较明确，分别规定在《日本民法典》的109条、110条和112条，并将表见代理分类为基于代理权授予、逾越代理权以及代理权消灭三个子类型。日本学者通过经典案例的总结，把表见代理分为三个子类型。应当说，日本民法中的表见代理制度是以案例为中心展开的，而对于表见代理三种类型的判断的细化，也更多依赖于学者围绕案例展开多轮讨论的结果。[13]
以我国台湾地区为例，表见代理制度规定在其“民法典”第107条和第169条。但第107条是否属于表见代理规定在学说上还存在争议，[14]尽管对该“法”第169条内容不存在争议，但如果从法条文义上观察，该条也仅仅包含容忍代理的内容。可以说，台湾地区民法典对表见代理的规定非常简单。但台湾“高等法院”对表见代理案件的判决理由丰富了表见代理制度的现实运作，台湾地区的民法学者也结合台湾“高等法院”的判决内容对表见代理进行了相应的类型化区。[15]
（二）英美法系表见代理判断标准的考察
对于英美法系而言，表见代理制度（apparent agency）也被称为不容否认的代理制度，或者叫禁止反言的代理（agency by estopel）。禁止反言原则适用于一方当事人将一事实为虚伪意思表示予相对人，该相对人信其意思表示为真实，而为一定作为或不作为致受损害，法院即援用此一原则，禁止虚伪意思表示之当事人，再为任何与其先前虚伪表示表示相左之陈述或者主张。[16]禁止反言原则本来是一个道德性的衡平原则，后来在包括合同法在内的许多领域都有广泛应用。实际上，表见代理制度可以视为禁止发言原则在代理法制度上的延伸。
禁止反言原则在各个领域的发展形态各具特色。最新研究表明，在合同法领域中，允诺禁止反言在法律救济中地位还会加强，而且有学者指出允诺禁止反言不仅适用合同救济手段来保障期待利益，还适用于侵权救济手段来保障信赖利益。[17]在保险法领域，学者在论述禁止反言原则时已经认为保险人不需要知晓事实或权利。可以说，随着社会经济的发展，信赖利益判断已成为禁止反言判断中的一个重要因素。[18]而在表见代理制度中，禁止反言的判断似乎已经转换为信赖判断的问题，在美国法中，我们很少看到禁止反言代理（agency by estopel）的表述，而更多的是表见代理（apparent agency）的表述。
值得注意的是，作为判例法国家的美国，对于表见代理制度却有大量的成文法规定。在美国法学会（A-merican Law Institute，ALI）编纂的《代理法重述》中（Restatement of Agency），有对表见代理制度的明确规定，在2006年4月公布的第三版《代理法重述》中涉及表见代理定义、判断和效果的成文规定就达到15条之多，[19]规定之详尽，远远超过大陆法系国家的成文立法。而学者在对表见代理进行论述时，也基本以《代理法重述》为解释中心。
表见代理制度适用范围广泛，似乎已经脱离了禁止反言原则而自成体系，因此也有学者将表见代理称为一项重要的普通法原则。[20]在构成要件上，美国法也采用与大陆法系的相近标准，即采用外观（appearances）、合理信赖（justifiable reliance）及可归责性（responsible for the appearances they create）要件。[21]在每项构成要件背后，美国司法系统通过案例积累已经形成了相当成熟的判断规则。
（三）小结：两大法系在判断标准问题上统一趋势
从大陆法系和英美法系对表见代理制度处理的实践来看，法律条文并非判断表见代理制度是否完善的主要标准，建立较为精细完善的法律适用判断标准，已成为完善表见代理制度的重点。在此问题上，大陆法系和英美法系的主要国家和地区殊途同归，尽管条文简单，但依靠强大的司法系统和学说理论供给，使得表见代理制度能在经济与司法实践中运行自如。反观我国，司法机关适用法律时，仍严重依赖法律条文，因而在条文较为简单、理论成果尚显不足且案例指导制度尚未成型的背景下，表见代理制度的实践运作无法有效展开。这就需要我们立足于我国实践，并借鉴域外立法与实践经验，对我国表见代理判断标准展开系统的反思与重构。
二、表见代理制度判断标准确立的前提：本人可归责性要件的确立
要克服原有表见代理制度过分简单和僵化的缺点，就要对表见代理的判断标准进行重构，在具体化程度和可操作性程度上进行改造，但这种改造必须在表见代理构成要件的框架下进行。关于表见代理的构成要件，我国目前还存在争论，因此，对表见代理的要件的确定是对表见代理判断标准进行重构的前提。
关于表见代理的构成要件，我国法学界都以《合同法》第49条为解释中心。[22]该条内容为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”学者们依此展开分析时的主要分歧为本人是否应有过错。易言之，理论界关于表见代理构成要件争论的关键点为《合同法》第49条是否包含本人可归责性要件。对此，笔者持肯定态度。
从法条文义来看，“相对人有理由相信”并未排除本人可归责性要件。“相对人有理由相信”所包含的内容颇为丰富，其文义范围比“相对人善意无过失”更为宽泛。“相对人有理由相信”属于不确定概念，因而可将《合同法》第49条界定为衡平规定而非严格规定。在衡平规定的法律适用中，法官对于不确定概念的具体化享有一定的自由裁量权。[23]因此，在“相对人有理由相信”的具体涵义方面，应认为“本人可归责性”乃其题中之义。
从民法的体系角度来看，依照权利外观追究责任，使原权利人承担相应法律后果，乃基于衡平观念为维护交易安全而牺牲原权利人的特殊法律处置，故为达到衡平效果同时要求原权利人具有可归责性。在此方面，善意取得制度即为典型。若不考虑原权利人的可归责性，以交易安全之名剥夺原权利人的权利，不当侵害原权利人的利益，显然有背私法自治精神。[24]正如凯尔森所言，“只有在行为的有害结果已由行为人所预料或意图的性质时，对这个人的行为才应赋予制裁。”[25]这是因为现代民法体系中包含着大量的责任归属规范，通常情况下，权利主体如果要承担某项法律责任必须具有可归责性，这也是意思自由、交易安全和公平法秩序的前提和必要保障。
从比较法的角度看，在英美法系国家和地区，表见代理的判断过程是个涉及三方当事人的反复衡量过程，对于委托人（pricinpal）因素及表见外观的责任（responsible for the appearances they create）的判断，经常出现在判决理由书和与此相关的法律论证中，可见英美法系对于本人可归责性的认可是十分明确的。大陆法系多数国家都认可表见代理中本人的可归责性，德国、日本对于本人可归责的认可本文不予赘述，[26]需要强调的是法国对于本人可归责性态度的转变。在法国法独立运用表见代理之后，对于表见代理成立标准的判断只有第三人善意无过失一项，对于本人是否具有可归责性不予过问，但随着判例的不断补充，在20世纪90年代，法国法院明确了表见代理的构成要件：主观上，第三人善意无过失；客观上，存在表见代理的情况下，“合理相信”存在的客观环境不能从本质上启发第三人怀疑代理人的权利。[27]对于合理相信的存在的客观环境的判断，显然要涉及对本人可归责性的判断，因为本人的具体行为直接构建了客观环境的可信赖程度。法国法虽未直接承认本人可归责性，但实质上无法避免对本人可归责性进行相应评价。可见，英美法系和大陆法系都以不同方式确认了本人可归责性要件。
从我国司法实践的趋向上看，我国《合同法》第49条和2009年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第13条并未提到表见代理的判断标准问题，但在一些已废止或者非正式的法律文件中，却表现出了对本人可归责性要件的认可态度。例如，在1987年《关于在审理经济纠纷案件中具体适用＜经济合同法＞的若干问题解答》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（征求建议稿）（以下简称《合同法（解释二）征求建议稿》）中，即可发现本人可归责性要件的存在依据。有学者认为，由于1987年解释中第二项中已经区分了“借用”和“盗用”，这样区分的意义在于表见代理的成立需要本人有过错。[28]而在《合同法（解释二）征求建议稿》第17条中，最高人民法院明确列举了5种“相对人有理由的情形”，[29]其中第3种情形和第4种情形即属于本人的可归责性的内容。
在一些省级法院关于民商事审判的指导性文件中，也表现出地方法院对《合同法》第49条的理解经历了由狭义的字面理解到全面的实质理解的过程。以江苏省高院的会谈纪要和通知为例，在2002年发布的《江苏省高级人民法院民二庭——民商事审判中的若干问题》中，其中第四部分第2条明确提到了表见代理的判断标准，即“本人有过错并非表见代理的构成要件，认定表见代理时无需考虑本人的过错，更不能因本人过错，而认为不构成表见代理”，这当然是对《合同法》第49条的狭义理解。在2005年江苏省高院发布的《江苏省高级人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的讨论纪要（一）》中，在第四部分表见代理中第14条明确指出在涉及表见代理纠纷案件时，“既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益”，“应当以被代理人的行为与外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提”。这意味着江苏省高院在表见代理判断标准上的转向，并开始确认本人可归责性在表见代理判断标准中的地位。综上，从法条文义、民法体系、比较法和司法实践四个层次，应确认本人可归责性在表见代理构成要件中的地位。
三、表见代理判断标准的具体化：民商区分的模式
就司法裁判中的具体判断而言，表见代理构成要件仅具有框架意义，在具体问题的判断上尚需进一步细化。对此，可在现有表见代理构成要件的基础上，设定可以分类细化的次类型，该次类型应具有操作上的简洁性，不能因过于具体或过于抽象而影响判断效果。
从域外法中表见代理的判断标准来看，对于表见代理中双方当事人的身份区分似可成为一种较为便捷的模式。在德国民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于自己的方式引起的表见，均可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。[30]这种表见代理判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。而在美国法中，对于表见代理的判断标准也有类似于民商区分的做法，在商事领域尤其是以公司为代表的企业组织中表见代理的规则与民法差别最大，在2006年美国《统一有限责任公司法》（ULLCA）的修订之后，不同类型公司表见代理权确认的规则又发生了巨大改变。[31]公司组织的代理权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无需深究就能认定代理人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法不同。
从我国民法中多数规范对民商区分不足的现状来看，如果能够对表见代理制度进行民商区分，将表见代理的抽象判断标准作一定程度的细化，则能为表见代理判断标准的重构提供一条可选择的道路。除存在这种实践需求外，我国民法规范中实际上已存在对表见代理进行民商区分的先例。例如，我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”有学者认为，《合同法》第50条十分微妙，似乎承认了法定代表人具有广泛的代表权或代理权，但因《民法通则》采取了法人实在说立场，使得法人与法定代表人之间实际上的代理关系无从发生。[32]事实上，关于法人本质的不同学说的争论如今已被包括德国学者在内的西方学者认为毫无争论价值，并认为这些相互对立的观点没有一个能站住脚。即使是受到广泛认可的法人实在说，虽具有相当的合理性，但依然无法解释一人公司的存在理由。由此可见，在面对法哲学色彩浓厚的法人本质学说时，固然应认可其纯粹思辨的价值，但在具体制度设计时，则不应将其作过于绝对化的理解。[33]因此，不能因为法人实在说的学说本身而否认基于现实生活和立法条文所应确认的法定代表人及负责人的代理权。
我国《民法通则》第66条第1款中规定：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该规定被一些学者称为容忍表见代理条款。此类型的表见代理实际上源于德国。依德国实务界的见解，一次偶发的代理行为尚不足构成容忍表见代理，换言之，容忍代理在民事代理中出现的概率不高，因为代理人并不处于反复而持续一定期间为代理行为之地位。反观商事代理，店员与雇用人，经理人与公司之间，都具有继续性契约性质，代理人反复为一定种类或一定范围的代理行为，应属常态。[34]易言之，容忍表见代理应为商事代理的特色。由此观之，我国《民法通则》第66条第1款的规定也涉及表见代理的民商区分问题。从《合同法》第50条和《民法通则》66条第1款可以看出在制度设计层面对代理进行民商区分的可能性，但《合同法》第50条和《民法通则》第66条第1款仅仅是一种尝试，是对现实生活中民商关系显著不同的认可，而表见代理的判断标准在具体设计时则不必拘泥于这些条款。
从民商区分角度进行判断标准的重构，其实际操作性和可接受程度也是应当考量的问题。实际上，改革开放30年来，我国已经建立起较为完整的商法体系，尽管我国采用的立法模式既非严格意义上的民商合一亦非严格意义上的民商分立，但商法的独立性都已在理论、立法和司法裁判中逐渐体现出来，民商区分的观念也可谓深入人心。当然，在我国民商区分的立法与司法实践都非常有限，距离实质意义上的体系化的民商区分还有相当差距，并且受民商合一论的影响这一进程还相当遥远。不过，在表见代理判断标准的民商区分问题上，这种制度构造已完全具备条件。首先，因现有立法已提供了完整框架，仅需通过立法或司法解释进行细化的制度安排即可，故这一制度构造的接受成本已降到极低。其次，在引入民商区分模式的问题上，因其非以颠覆性的立法构造来实现，故表见代理的实际参与者，特别是司法机关不会产生类似于物权行为无因性问题上的强烈排斥感。最后，随着商事审判理念的深入人心，在对民商事制度的具体法律适用过程中，民商区分的模式已在司法实践中得到普遍应用，故对表见代理判断标准采取民商区分的立场不会在司法实践引起混乱。因此，我们不妨以《合同法》第49条为基础，即在表见代理一般构成要件的基础上，以民商区分的方式重构表见代理的判断标准。