试析广告荐证人的不真正连带责任
论文摘要 关于广告荐证者的法律责任，理论界有不同的观点：连带责任说、不真正连带责任说、补充责任说等，不一而足。笔者认为：从侵权法角度看，如果荐证者与广告主有相互通谋的侵权故意、明知或应知所荐证的广告有侵权可能而放任损害事实的发生，则构成共同侵权，应当承担连带责任。如果荐证者无与广告主通谋，亦未放纵该损害的发生，仅因疏忽大意未尽相应审查义务，其荐证行为与广告主的误导行为偶然竞合，导致损害事实的发生，则承担补充连带责任。
论文关键词 广告荐证人 连带责任 不真正连带责任 补充责任
荐证广告是指任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其它方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果，制播而成之广告。相应的，在广告中向消费者描述广告产品的质量、功效、成分等，反映其自身对该产品的意见、信赖、或亲身体验的结果，从而起到向消费者推荐广告产品的作用的人或组织就为广告荐证人，在我国通常称其为广告代言人。目前我国法律关于广告荐证人的责任，除了在《广告法》第38条第二款规定：社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。2009年新出台的《食品安全法》第55条明确规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。
一、关于广告荐证人责任的不同观点
对于个体广告荐证者的责任目前只有《食品去安全法》任做了规制，众多的广告荐证人的责任尚在法律之外，因此，众说纷纭，各执一词，主要有以下几中观点：
（一）连带责任说
持此观点者认为应将荐证者定位为共同侵权人，要求其承担连带责任。认为一旦出现广告欺诈，误导侵害消费者权益，消费者既可以起诉广告主，也可以直接起诉荐证人，要求荐证人承担连带责任。其理由主要如下：（1）在荐证广告侵权中，荐证人属于共同侵权人。根据《民法通则》第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。传统的民法观点对共同侵权持“主观说”，认为只有相互联络的共同故意才构成共同侵权，根据此观点，只有荐证人与广告主有相互串通的侵害故意才可构成共同侵权。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）则加上二人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，也构成共同侵权。将共同侵权扩大为：数人共同实施侵害行为，基于共同的意思联络的，应当承担连带责任；教唆人及帮助人为共同加害人，亦应承担连带责任；虽没有共同的意思联络，但其行为均为损害结果发生的共同原因并产生共同损害结果的，亦应承担连带责任。㈠由共同侵权的“主观说”转为“客观说”，根据这一理论，不仅可将与广告主相互串通的荐证者定为共同侵权人，亦可将无相互通谋，但其行为与广告主的行为相互关联，产生同一损害结果的荐证者纳入共同侵权人范畴，要求其承担连带责任。
（二）不真正连带责任说
连带责任说很可能会造成另一种不公平的出现。之所以要求荐证者要为侵权广告承担责任，是为了平衡荐证人在广告中的权利与义务，但是很显然，多数情况下，广告的主要创意来自广告主，误导侵权的恶意也多来自广告主，从广告侵权中获利最大的也是广告主。荐证者只是由于疏于履行自己的审查义务而无意中促进了侵权事实的发生，如果要求荐证者与广告主及其他主要责任主体承担一样的连带赔偿责任，无疑会加重荐证者的责任，使荐证人在广告荐证时如履薄冰，不利于广告业的发展。杨立新教授在论及荐证人的连带责任时，也将其限制在只有荐证人与广告主相互串通时才适用。但绝大多数情况下，荐证者与广告主并无串通的故意，只有疏于审查的过失。如果仅仅将荐证者的责任限制在共同故意侵权情形，绝大多数情况下都无法追究荐证者的责任，无疑又回到了荐证者零责任的旧路。所以有观点认为可另辟蹊径，从不真正连带责任去思考。
不真正连带责任是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全部债务均归于消灭。相对于连带责任，不真正连带责任中授予非终局责任人以向终局责任人追偿的权利，明显减轻多个责任人中原因力较少，过错不大方的责任，用不真正连带责任来规制荐证人，可以弥补连带责任可能导致的新的权义失衡。使荐证人在赔偿因广告侵权而受到损害的消费者后，可以向广告主进行追偿，合理衡量了荐证人的过错而要求其责任。但是不真正连带责任有一个致命的缺陷即因为从不真正连带责任承当方式看，如果将荐证者定为不正真连带责任人，意味着广告侵权受害人只能在广告主与荐证者之间择一求偿。受害人可将荐证人单独列为侵权人而将广告主置于一边，很显然，广告侵害中，主要的造意者在广告主，如果受害人作如此选择，则无法确定具体的赔偿责任，也会对荐证者造成更大的不公。同时不真正连带责任规定受害人可以向任何一个责任人要求全部赔偿，从而使所有债务归于消灭。如果受害人只向荐证人行使求偿权，则意味者荐证人先要进行全部赔偿，虽然在赔偿之后可取得向广告主的追偿权，但是这种权利能否实现未为可知，要荐证者承担赔偿所有的风险，无疑加重了荐证者的责任。
