论建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任——兼论建筑物抛掷物、坠落物强制责任保险制度的建立

关键词: 建筑物 抛掷物 坠落物 道义补偿责任 强制责任保险

内容提要: 《侵权责任法》第87条规定的建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的性质不是侵权责任，也不是公平责任，而是道义补偿责任。建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任的适用范围，受到“建筑物”、“抛掷物”或者“坠落物”和“难以确定”三个方面的限制。建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿的责任限制又主要通过举证抗辩、数额限制及责任分担来实现。具体而言，前者包括建筑物使用人不是侵权人、不可抗力和第三人原因三种；而道义补偿责任的数额，应该以相应的律师费为限，大致相当于业主一年的物业管理费；当以物业管理费作为道义补偿责任的计算基数时，其责任分担便应当以建筑面积为单位。最后，将第87条确定的道义补偿责任纳入强制责任保险的范畴，不仅满足一般责任保险的利益平衡功能，还能实现社会公共政策的目标。并且，该强制险应当由法定责任主体，通过物业费代为征收的方式予以缴纳。
 
 
      《侵权责任法》第87条对建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任予以了明文规定，这使得对于该条文的立法论争议告一段落，而进入了解释论探讨的阶段。尽管笔者长期以来都坚持反对确立该规则，[1]但既然立法已经对此法定责任予以了明文规定，当务之急就应该从解释论的角度限制该条文的适用范围，以避免该条文被滥用。
一、建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的立法过程回顾
      对该条文的解释应该首先从立法过程入手。2002年底，全国人大法工委起草的《民法草案·侵权责任法编》（以下简称“一审稿”）第56条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。”学者普遍认为，该条文是根据重庆“烟灰缸案”判决的法理而拟订的。[2]由于类似案件频繁发生，已经不是极端个别的事件，同时因为在当时的法律中没有相关明文规定，比较法上也罕见类似案例，于是成为了侵权法理论上的新问题，逐渐成为《侵权责任法》起草过程中的理论热点之一。[3]随后出版的数份有影响力的学者建议稿中，王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿·侵权行为编》第1974条对此作出了尝试性的规定并进行了立法理由说明，[4]中国社会科学院法学研究所起草的《侵权行为法草案》[5]没有涉及这一问题，笔者参与的杨立新教授主持起草的《侵权责任法专家建议稿》[6]以不规定的方式否定了此类案件任何意义上的侵权损害赔偿请求权或者补偿请求权。
      2008年底的“二审稿”第83条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”该规定实质上延续了“一审稿”第56条的模式，但有两点变化：第一，将抗辩事由前置，体现出立法者试图尽量缩小责任人范围的立法意图；第二，将“侵权责任”改为了“赔偿责任”，排除了非赔偿侵权责任方式的适用，为后续立法进程中的“赔偿责任”向“补偿责任”的转化创造了条件。这一责任种类的转化发生在“三审稿”第86条的规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
      最终的《侵权责任法》第87条将“三审稿”第86条的“加害人”改为了“侵权人”，并保留了其它内容：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”这一立法用语的改变，与《侵权责任法》整部法律中的“加害人－受害人”与“侵权人－被侵权人”的用语区分有关，[7]因而在实质上未改变“三审稿”确定的规则。
      通过对《侵权责任法》对建筑物抛掷物、坠落物致害责任的立法过程回顾，至少可以得出如下结论：第一，建筑物抛掷物、坠落物致害责任的性质是补偿责任，而非赔偿责任。第二，建筑物抛掷物、坠落物致害责任是一种法定责任，由于不区分适用于“抛掷物品”或者“坠落的物品”，其承担责任的基础是“建筑物”，即学者所谓的“建筑物责任”。[8]第三，立法者对于该条文可能面临的巨大争议是有清醒认识的，也试图通过立法技术，尽量排除无辜的责任人，并不断的对责任进行减轻。因此，对于《侵权责任法》第87条的解释，也应该紧扣这三点结论：第一，对建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的具体性质进行明确。第二，从“建筑物”责任的角度，限制建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的适用范围。第三，对抗辩事由和损害赔偿限额进行探讨，并考虑是否可以通过保险制度予以分担。
二、建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的性质是道义补偿责任
      对于建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的性质，笔者认为，首先可以排除的是，不是侵权责任，理由主要有两点：第一，《侵权责任法》第87条规定“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”，这不同于该法第15条第1款第6项规定的“赔偿损失”侵权责任方式。第二，对该条规定的“难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外”的用语来看，如果能够确定具体侵权人，则由具体侵权人承担侵权责任；反而言之，如果难以确定具体侵权人，则另行承担法定的补偿责任。
      其次，建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任也不是公平责任。诚然，我国民事立法中对于公平责任一般规定为补偿责任。笔者曾经对公平补偿责任进行过类型划分，分为减轻侵权责任类、加重侵权责任类、受益人补偿类和双方无过错补偿类等4大类，[9]《侵权责任法》没有规定加重侵权责任类的公平补偿责任，另外三类具体体现为：
      第一类：公平减轻责任类，在《侵权责任法》上主要体现为过当补偿责任子类型，包括第30条规定的防卫过当责任：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”和第31条后段规定的避险过当责任：“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”这种类型公平责任的特点是，合法行为的权利被滥用，因而导致承担侵权责任。但为了不阻却该类合法行为的实施，法律明文规定减轻侵权责任。
      第二类：双方无过错补偿类，在《侵权责任法》上体现为第24条规定的公平责任一般条款和第33条第1款后段规定的无意识致害公平责任：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”这类公平责任的特点是，仅适用于双方均无过错的情形，且主要考虑双方当事人的经济状况等实际情况确定补偿的数额。
      第三类：受益人补偿类，在《侵权责任法》上体现为第23条规定的紧急救助受损的补偿责任：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”和第31条前段规定的紧急避险受益人补偿责任：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。”[10]这类公平责任的特点是，侵权人逃逸、无力承担责任或者没有侵权人，由受益人对受害人进行一定的补偿，且一般补偿额以受益范围为限。
      可见，建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任不能归类到其中任何一类公平责任中去。因此，也可以排除建筑物抛掷物、坠落物致害责任是公平责任。
      那么，如果既不是侵权责任，也不是公平责任，那么只能认为建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任确立了新的民事责任类型，笔者将其命名为“道义补偿责任”。“恻隐之心，人皆有之。”[11]当建筑物下发生抛掷物、坠落物致害之时，如果受害人实无救济，亦可怜至极，相信建筑物的使用人和普通民众一样，都会动恻隐之心。如果组织道义捐赠予以救济，相信建筑物使用人仍然会愿意慷慨解囊。但这种道义捐赠，本应以自愿为前提，且不以建筑物使用人为限。而按照《侵权责任法》第87条的规定，一方面将这种道德责任法定化，另一方面又将这种法定化的道德责任人范围尽量限缩在“可能加害的建筑物使用人”，并允许“证明自己不是侵权人”。这种限制责任人范围的努力并未给予道德责任法定化以正当性，[12]那么，至少可以推导出，这种正当性欠佳的法定责任，在数额上，不应该超过“恻隐之心”的额度，否则就不再是道德责任的法定化，而是法定责任的“道德化”了。
三、建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任的适用范围
      《侵权责任法》第87条前段规定的：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的”，是建筑物抛掷物、坠落物道义补偿责任适用范围的规定，包括“建筑物”、“抛掷物”或者“坠落物”和“难以确定”三个方面的限制。
（一）对“建筑物”的理解
      《侵权责任法》第85条和第86条使用了“建筑物、构筑物或者其他设施”的概念，而第87条仅限于“建筑物”，这说明立法者有意要区分第87条与前两条的适用范围，即第87条不适用于“构筑物”等其它不动产设施。所谓“构筑物”，《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第1项有列举性规定：“（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；”对比可知，《侵权责任法》第87条所称“建筑物”，主要是指那些可供人日常办公、生活使用的建筑物，而非道路、桥梁、隧道等供人们通行的构筑物。而从“除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”的用语来看，应该是可供多人或者大量使用者使用的建筑物，更加常见的应该是区分所有的情形。
（二）“抛掷物品”和“坠落的物品”的内涵确定
      将《侵权责任法》第87条的适用条件同该章第85条相比较，可以发现其主要区别在于如下两点：第一，“从建筑物中抛掷物品”是作为新的特别情形并入该条进行规范。因为在具体侵权人能够明确的情况下，如果发生抛掷物品致害，则属于典型的“人伤人”案件，适用《侵权责任法》第6条第1款即可。而立法者在此借助“或者”二字将其与“从建筑物上坠落的物品”相提并论，一揽子处理，更加强化了笔者前文关于该条“道义补偿责任”的判断。第二，“从建筑物上坠落的物品”是采用偏正结构的形式，改变第85条适应条件的组合方式。一方面，它在实质内容上还是将第85条中“坠落”的主体——建筑物的“搁置物、悬挂物”——包含其中。另一方面，它去掉第85条中的“脱落”二字，旨在排除第85条规定的建筑物发生脱落情形。因为，常见的建筑物脱落部分（如外墙瓷砖）属于区分所有中的共有部分，[13]如果该部分发生侵权，即可按照《侵权责任法》第85条确定的所有者、管理人责任进行追究，而不存在第87条的适用情形——“难以确定具体侵权人的”。从这样一个角度看来，第87条可以被认为是在立法技术上对第85条的一个重要补充，即当发生第85条和第87条共同调整的情形——建筑物的“搁置物、悬挂物”（而非建筑物）坠落致害时，如果该侵权人能够确定，则直接适用第85条；如果侵权人不能确定，则需要适用第87条对受害人进行一定救济。
（三）对“难以确定具体侵权人的”中“难以”的理解
1.《侵权责任法》上的“难以”是“不能”的意思
      除了第87条的规定，《侵权责任法》还在三类情形中规定了“不能”：
      第一，“不能”确定最终责任份额。《侵权责任法》第12条对按份责任的最终责任份额和第14条第1款对连带责任的最终责任份额适用同样的规则，即能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”这里的“难以”是与“能够”相对的，应该理解为“不能”。
      第二，“不能”确定财产损失大小。《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”该条使用了两个“难以”，三种计算方式之间是递进补充关系，应该理解为前一种计算方式“不能”确定损失，才能适用后一种方式确定。
      第三，“限于当时的医疗水平难以诊疗”。《侵权责任法》第60条第1款第3项规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：……（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”该抗辩事由对应的是第57条规定的：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”可见，这里的“难以”，应该理解为即使尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务，也“不能”患者的损害。
可见，《侵权责任法》上的“难以”，实际上就是“不能”的意思。
2.“难以确定具体侵权人的”中“难以”的双重含义
      笔者认为，《侵权责任法》第87条规定的“难以确定具体侵权人的”中“难以”，也应该被理解为“不能”，并具有客观“不能”和当时“不能”的双重含义：
      第一，客观“不能”。结合《侵权责任法》第87条的立法背景来看，大量的司法案件要求从立法上对“建筑物侵害中侵权人不明”的情况作出回应。[14]而且，司法实践所面对的此类案件，根据当时的刑侦技术或者法官裁量实际上大多都不能实现对客观真实的发现。具体而言，当涉诉案件的实际情况达到《刑事诉讼法》规定的刑事侦查立案标准时，[15]公安机关需要介入调查，并且根据诉讼制度的规定，该刑事侦查已经成为民事争议解决的前置程序。可实际的情况是，大量该类案件经由刑事侦查还是不能确定具体侵权人。[16]另外一种情况，便是当涉诉案件构不成刑事立案的标准时，如果要求原告举证证明具体侵权人则超过其个人的能力范围，此时便主要依靠法官根据其职权或者当事人请求，借助法院调查取证的专业知识，主动参考受害人位置、受害程度等因素来试图发现该案具体的侵权人。然而，司法实践经由这样的调研依旧可能找不到真正的侵权行为人。[17]因此，笔者所谓的客观“不能”，主要是指经过了如上两类程序之后依旧发现不了真正的侵权人。
      第二，当时“不能”。上文谈及的因客观原因导致具体侵权人不能确定，并且该种“不能”是经过国家机关的确认，但是这并不当然排除诉讼之后发现具体侵权人的可能。换句话说，上文的客观“不能”有可能属于当时的“不能”，即随着时间的推移，侦查技术的不断提高、法院调查的不断完善，以及其他因素的作用有可能发现涉诉侵权的具体行为人。正是由于这种当时“不能”的特点，使得履行完毕补偿责任的被告，可能存在是否享有向真正的侵权人行使追偿请求权的问题。立法对此问题没有明文作出规定，笔者对此持否定态度，主要理由是：被侵权人如果能够查明真正的侵权人，自应请求侵权损害赔偿责任。而建筑物抛掷物、坠落物补偿责任的性质是道义补偿责任，而非赔偿责任。道义补偿责任的本质仍然是道德责任，具有一定的捐赠性质。道义性的捐赠既不能撤销，也不能通过追偿的方式变相追回。这与共同危险行为人承担连带责任后，向真正的责任人进行追偿的情形，有本质上的不同。
四、建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任的责任限制
（一）建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任的抗辩事由
      建筑物抛掷物、坠落物道义补偿责任的抗辩事由，除了第87条规定的“除能够证明自己不是侵权人的外”，还应该包括第28条规定的第三人原因和第29条规定的不可抗力作为其抗辩事由。
1.对“除能够证明自己不是侵权人的外”的理解
      “除能够证明自己不是侵权人的外”应该理解为对可能加害的建筑物使用人的个别免责。如果能够明确侵权人，则不适用第87条，而适用一般侵权责任的规定，由抛掷人或者坠落物的管理人承担侵权责任。笔者认为，建筑物使用人能够证明自己不是侵权人的情形包括：
      第一种，不存在加害的可能。不存在加害可能的情形包括两类：第一，没有抛掷某一物品的能力，如建筑物使用人为残疾人或者生活难于自理，或者损害事件发生之时，家中仅有婴幼儿。第二，无抛掷物品、坠落物品的可能，如在损害发生的方向该建筑物使用人使用的房屋没有窗户，或者窗户设有空隙狭小的护栏，抛掷物或者坠落物无法通过。
      第二种：无此类抛掷物或者坠落物。在特别的情形下，建筑物使用人也可以通过证明无此类抛掷物或者坠落物来免除责任。例如，同一建筑物中的使用人均来自于同一单位，并有编号的同类物品，如安全头盔，且每人均只有一个，但编号与个人无关（因此无法判断坠落物的所有人）。而建筑物抛掷物或者坠落物恰好就是此类物品，建筑物使用人可以通过出示自己仍然拥有编号的安全头盔，或者证明自己的头盔已经在此之前损毁，来证明自己不是抛掷物或者坠落物的所有人。
      第三种：有抛掷行为，但对损害的发生没有因果关系。还有一种特殊的情形，就是某一建筑物使用人的确作出了抛掷行为，但能够证明抛掷的物品并未导致受害人的损害，如导致了其它损害，或者下坠过程中被阻拦，仍然悬挂在半空中等情形。
2.其它可能适用的抗辩事由
      《侵权责任法》第三章规定的六种抗辩事由中，第三人原因和不可抗力可能适用于建筑物抛掷物、坠落物补偿责任。
      《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”笔者认为第87条规定的“难以确定”的“具体侵权人”，也属于该条规定的“第三人”。因此，在建筑物抛掷物、坠落物致害侵权案件中，如果有证据证明抛掷物、坠落物来自于一定楼层或者一定方向，即可以确定一定范围内的“第三人等”，以达到缩小责任人范围的立法目的，可以免除其它建筑物使用人的补偿责任。
      《侵权责任法》第29条第1句规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。”从该条文措辞来看，不可抗力免除的责任，既包括侵权责任，也包括公平责任，建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任也不应该被排除在外。如果因不可抗力造成物品坠落，如地震等情形，无法查明坠落物的所有人，由于即使查明了坠落物的所有人也免责其责任，因此在没有查明的情形下，也应该免除可能加害的建筑物使用人的责任。