试论美国司法能动主义与中国司法能动性概念之不同

　  摘 要：近年来我国法学界关于在司法实务过程中是否应该加强能动性改革的讨论十分热烈，而本文回避对于司法能动性本身利弊的探讨，仅仅针对于司法能动性这一名词与美国司法能动主义概念之间的异同这一个方面进行论证，并重点解析了两者之间的不同之处，对中国司法能动性提出了一些看法，期望能够对这方面研究有些积极意义。
　　关键词：司法能动性 司法能动主义 司法实务 社会效果
　　
　　最近一段时间我国司法领域关于司法能动性的讨论很多，许多人发表了相关文章，可以说是众说纷纭，莫衷一是。这个概念的正式提出是最高人民法院院长王胜俊2010年1月份在《人民法院报》上发表的一篇题为《充分发挥司法能动作用 保障经济平稳较快发展》的文章中首先使用的，在这篇文章中他在金融危机的大背景下提出了当前法院工作重点是解决社会问题，以积极地姿态去主动介入社会经济和生活，一改以往司法的被动型和司法克制的特点，要求司法工作者主动出击，甚至可以不拘泥于法律条文，更强调了司法的社会作用，注重了司法解决具体问题的功能。这篇文章一经发表就在理论界和实务界产生了巨大影响，许多学者纷纷对此提出了自己的见解。
　　所谓司法能动主义(Judicial Activism，又译司法能动性、司法积极主义)，指的是对美国司法审判中的一种理论。美国司法能动主义的基本宗旨是，法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这样做。 司法能动性的主要表现有：法官在进行宪法解释时，并不致力于对立法者立法意图的探求；倾向于弱化遵循先例原则；为了取得特定判决而减少程序上的限制；不那么顺从于其他政治决策者，更多依赖自己的判断；倾向于做出范围宽泛的判决意见；主张一种广泛的司法救济权。在美国司法能动主义本质就是法官或法院行使“司法立法权”。1803年，美国联邦最高法院大法官马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊案”，确立了司法审查制度，使得联邦最高法院获得了宪法的最终解释权，也使得司法权形成了对立法权、行政权的制约，从而揭开了司法能动主义的序幕。六十年代，美国联邦最高法院真正转向司法能动主义，通过司法判决，在选举人的资格规定、堕胎、社会福利、公共任用、土地租赁等许多问题上都相应地改变了原有的法律，使政治关系和社会关系日益司法化。由此可以看出司法能动主义主要是美国司法审查这一宪法制度的派生物，美国宪法是全世界最短的一部宪法，全文只有七条，其条文用语也是模糊而且宽泛，在美国二百多年的历史中更是只颁布了27条也是非常简短的修正案，并且宪法的基本原则和精神一直没有变化。值得深思的是，为何简短的宪法却具有如此强大的生命力，因为它对于社会发展和进步的具有十分及时的反映，越简短的条文其操作性反而越强，这就体现在美国法官们在案件审判过程中灵活运用了司法能动主义。
　　从以上分析我们可以看出美国的司法能动主义主要是体现在宪法领域内涉及基本民权等问题时由美国联邦最高法院的诸位大法官们适用的，是为了让美国条文十分宽泛简单的宪法在面对错综复杂的社会问题时能够进行有效适用的一种理论，这种理论赋予了法官在面对宪法性案件时可以不拘泥于先例和成文法而对法律进行创造性的解释和适用。必须看出这种司法能动主义是扎根于美国完善的宪政传统和不成文法的法律传统当中的，是英美法系允许法官造法的背景下产生的一种主要针对于宪法问题的法律适用理论，有其较大的特殊性。所以我们首先要明确，美国的司法能动主义是在美国的法律土壤中长成的，必然具有其特色，那么再让我们看看，最近我国热烈讨论的司法能动性的含义。
　　王胜俊院长在他的文章中提出司法能动主要是站在认为“人民法院是中国共产党领导下的国家审判机关，是人民民主专政的重要组成部分，在实现党的领导、人民当家做主和依法治国相统一的民主政治发展道路中肩负着十分重要的政治使命；司法权作为至关重要的执政权，是党领导人民管理国家与社会事务的重要方式，必须服务于党在不同历史时期所确立的根本任务和发展目标；法院队伍作为中国特色社会主义事业的建设者和捍卫者，必须把人民法院工作放在党和国家工作大局中加以考虑，把严格执行法律与贯彻党的路线方针政策结合起来，更好地履行人民法院的历史使命和崇高责任。”从以上可以看出，王胜俊院长首先强调的是我国法院的政治功能，认为法院要为党的工作大局服务，因而他接下来提出“全国法院系统积极行动，以积极的姿态主动介入社会生活和经济生活，力求以司法方法达到有效化解和预防纠纷，促进经济平稳较快发展的目的。”这句话表明了其提出司法能动性这个概念的目的是为了法院系统在我国社会转型过程中面对各种错综复杂的社会特别是民商事问题能够主动地出击去消除问题或者隐患，用以化解社会矛盾保障我国经济社会建设的顺利进行。从中不难看出所谓的社会问题很多是指民商事问题，因为文章是在金融危机的大背景下写就的，明确提出了法院应当为有效应对金融危机做出贡献，而在我国现行大环境下，诸多的有碍社会稳定的问题主要是各种民商事问题更勿论在金融危机尚未完全解除的情况下。因此我们可以认为，最高人民法院提出的所谓司法能动性，更多是指各级法院在面对各种具体的社会问题特别是影响人民切身利益的民商事问题时的一种解决问题的方法，而且是处于一种为党的工作大局服务的政治前提下提出的解决具体诉讼和案件的工作方式和态度。